Hoje vamos falar sobre uma das matérias mais temidas ou até “odiadas” por muitos colegas advogados e estudantes de direito: Controle de Constitucionalidade. Mas, pode manter a calma! Embora seja um grande desafio, prometo que nosso texto aqui vai ser bem didático e descomplicado. 

Porém, vale dizer que o nosso objetivo não é esgotar todos os pontos da temática, mas sim abordar os principais tópicos da matéria. Assim, a ideia é que você possa entender como funciona o controle de constitucionalidade no Brasil. 😉

E, isso porque conhecer a sistemática do controle de constitucionalidade em nosso ordenamento jurídico é um diferencial técnico para todo operador do direito. Na vida prática, mais cedo ou mais tarde você vai se deparar com a necessidade de invocar a supremacia de normas constitucionais para defender o direito de algum cliente. 

Não é por acaso que o tema do controle de constitucionalidade também costuma separar os mais experientes dos demais. E, isso ocorre nas mais diversas provas de concursos públicos, sendo carta marcada em qualquer certame para as carreiras jurídicas.

Portanto, a ideia é que você possa terminar a leitura do artigo com:

• noções elementares sobre o conceito e as funções do controle de constitucionalidade;
• as modalidades do controle de constitucionalidade;
• os principais aspectos do tema para a prática da advocacia.

Então, sem mais delongas, vamos ao que interessa! 😉

O que é o controle de constitucionalidade?

Para facilitar o entendimento, eu costumo dizer que o controle de constitucionalidade é o mecanismo jurídico de análise e validação de normas infraconstitucionais. Assim, tomando-se por base a superioridade da Constituição da República. Ainda, segundo o Professor Bernardo Gonçalves Fernandes, o controle de constitucionalidade deve ser entendido como:

a verificação de compatibilidade (ou adequação) de leis ou atos normativos em relação a uma Constituição, no que tange ao preenchimento de requisitos formais e materiais que as leis ou atos normativos devem necessariamente observar.”

Para a doutrina majoritária, o controle de constitucionalidade seria a análise de parametricidade entre a Constituição e a Legislação infraconstitucional nos países em que a Constituição tem supralegalidade sendo formal e rígida.

É justamente o caso do ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que nenhuma lei ou ato normativo pode estar em desacordo com o os comandos e princípios contidos na Constituição como norma fundamental.

Qual a função do controle de constitucionalidade?

Agora que já relembramos o conceito, ficou fácil de entender a função do controle de constitucionalidade. Sendo assim, ele visa garantir a supremacia e a defesa das normas constitucionais.

Em outras palavras, toda vez que uma lei ou ato normativo apresentar qualquer dispositivo contrário às normas constitucionais, haverá a possibilidade de se questionar a compatibilidade de tal norma em relação à Constituição da República.

Contudo, se faz necessário entender como essa análise de eventual inconstitucionalidade acontece na prática. Isto é, muito mais do que simplesmente sair por aí peticionando e dizendo que a norma “A” ou “B” é inconstitucional.

Afinal de contas, o que de fato pode caracterizar uma inconstitucionalidade?

Tipos de inconstitucionalidade no Brasil

Antes de prosseguirmos na temática do controle de constitucionalidade precisamos entender o ponto chave da questão: quando uma norma jurídica pode ser considerada inconstitucional?

A doutrina e a jurisprudência apresentam diferentes espécies ou tipos de inconstitucionalidade. Assim, sendo necessário entender as principais situações que podem desafiar o controle de constitucionalidade.

Embora a doutrina constitucionalista apresente uma série de classificações, pensando nos efeitos práticos da vida processual, neste artigo vamos destacar apenas as principais hipóteses de inconstitucionalidade à luz do nosso atual sistema jurídico.

Inconstitucionalidade por ação

É a conduta positiva que contraria o Poder Público que produz atos normativos em desacordo com a normatividade constitucional. 

Inconstitucionalidade por omissão

Conduta negativa onde a inércia do Poder Público como a falta de providência legislativa, inviabiliza a efetividade das normas constitucionais.

Inconstitucionalidade formal

Envolve algum vício no processo de produção das normas jurídicas. Os vícios aqui podem acontecer:

• pela inobservância de pressupostos específicos para elaboração da lei ou ato normativo:
• por vício de competência entre outras possíveis violações de regras do processo legislativo.

Inconstitucionalidade material

Ocorre quando o conteúdo de leis ou atos normativos se encontra em desconformidade com o conteúdo das normas constitucionais.

A possibilidade de inconstitucionalidade implícita

Como regra, o questionamento acerca da inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo recairá sobre o texto legal, em parte ou em sua totalidade, que venha a afrontar normas constitucionais.

Entretanto, nem toda violação constitucional estará escancarada na literalidade da lei ou ato normativo. Por isso, vale chamar atenção para outra hipótese de inconstitucionalidade defendida por alguns doutrinadores: a inconstitucionalidade implícita.

Conforme ensina o Professor Rodrigo Padilha, a inconstitucionalidade implícita ocorre quando a norma ofende o espírito da Constituição. Portanto, se trata da possibilidade do STF declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos por ofensa a princípios. Ou seja, valores não previstos expressamente no texto constitucional.

Entretanto, não se pode banalizar essa modalidade de questionamento de inconstitucionalidade. Isso porque não se admite declaração de inconstitucionalidade mencionando somente o “espírito constitucional”. 

Conforme André Ramos Tavares diz, é necessário fazer referência à norma parâmetro que serviu como inspiração para a declaração de inconstitucionalidade da norma objeto.

A extensão da inconstitucionalidade

Além de entendermos os possíveis tipos de inconstitucionalidade, também é preciso compreender que existe uma classificação quanto à extensão da desconformidade da lei ou ato normativo que está sendo questionado.

Inconstitucionalidade total

Ocorre quando a lei ou ato normativo se encontra em total inadequação à Constituição. Ou seja, a integralidade do texto atacado viola os comandos constitucionais. Neste caso, a eventual declaração de inconstitucionalidade recairá sobre a integralidade da lei ou ato normativo atacado.

Inconstitucionalidade parcial

Ela ocorre quando apenas parte da lei ou ato normativo contraria a Constituição. Isto é, apenas determinados dispositivos do texto atacado violam os comandos constitucionais. 

Assim, a eventual declaração de inconstitucionalidade recairá sobre um ou vários dispositivos ou parte de um deles, ainda que seja uma palavra dependendo do caso.

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Classificação dos momentos de controle de constitucionalidade

Além dos tipos e da extensão da inconstitucionalidade, também existe a classificação quanto ao momento da inconstitucionalidade. No que tange ao momento de se verificar a eventual inconstitucionalidade, podemos destacar duas hipóteses:

Controle de constitucionalidade preventivo

Sendo aquele exercido enquanto a norma atacada ainda não está pronta, a exemplo dos projetos de lei. Entretanto, o STF restringiu o controle preventivo apenas para a hipótese de violação ao devido processo legislativo, não se admitindo a discussão sobre a matéria. 

Assim, buscando resguardar a regularidade jurídico-constitucional do procedimento, sob pena de se violar a separação de poderes. Portanto, o controle preventivo poderá ser realizado pelos três poderes:

• Legislativo: pelos parlamentares e pela CCJ;
• Executivo: pelo veto;
• Judiciário: mandado de segurança impetrado por um parlamentar.

Controle de constitucionalidade repressivo

É aquele exercido quando a lei ou ato normativo já estão constituídos, sendo realizada pelo sistema de controle difuso ou concentrado. Além disso, o controle repressivo também poderá ser realizado pelos três poderes. 

Por exemplo:

• Político: Cortes ou Tribunais Constitucionais ou Órgão de Natureza política;
• Jurisdicional: pelo Poder Judiciário, na via do controle de constitucionalidade  difuso ou concentrado;
• Híbrido: mescla dos dois anteriores, via controle político e jurisdicional;

O controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário

Mantendo o foco de abordar os pontos elementares do controle de constitucionalidade brasileiro, agora iremos conhecer as modalidades de controle judicial de constitucionalidade admitidas em nosso ordenamento jurídico.

Para fins didáticos, tome nota que nas próximas linhas, trataremos apenas os principais aspectos  do controle de constitucionalidade na via jurisdicional. 😉

Controle difuso de constitucionalidade

O controle difuso de constitucionalidade é aquele exercido sob um caso específico. Ou seja, um caso concreto posto em juízo, normalmente envolvendo direitos subjetivos.

Nessa modalidade, qualquer Juízo ou Tribunal poderá exercer o controle de constitucionalidade, observadas as regras de competência na legislação processual.

Pedro Lenza destaca que, o controle difuso, repressivo, ou posterior, é também chamado de controle pela via de exceção ou defesa, ou controle aberto, sendo realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário. 

É a hipótese em que se pede algo em juízo, fundamentando-se na inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. Isto é, a alegação de inconstitucionalidade será a causa de pedir processual.

Efeitos do controle difuso de constitucionalidade

A rigor, no controle difuso de constitucionalidade, os efeitos de qualquer sentença valem somente para as partes que litigaram em juízo, não extrapolando os limites estabelecidos na lide.

Importante destacar que, no momento que a sentença declara ser a lei inconstitucional, ela produz efeitos pretéritos. Ou seja, atingindo a lei desde a sua edição, tornando-a nula de pleno direito. Portanto, produz efeitos retroativos.

Em outras palavras, como regra, os efeitos serão inter partes (limitado às partes do processo) e  ex nunc (nulidade retroativa ao nascimento da lei ou ato normativo atacado). 

Em caráter de exceção, vale registrar que o STF tem admitido a técnica de modulação dos efeitos da decisão, inclusive, no controle difuso, por analogia, o art. 27 da Lei n. 9.868/99 (Lei da ADI), que estabelece:

ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”

Súmula 347 do STF e o controle de constitucionalidade

Vale abrir um recorte aqui dentro do controle difuso. Pois, é muito comum o questionamento acerca da possibilidade de órgãos autônomos como o TCU exercerem alguma espécie de controle de constitucionalidade. 

Isto porque a súmula 347 do STF dispõe que: 

O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.”

Ocorre que a interpretação que deve ser dada é que órgãos autônomos como o TCU tão somente poderão afastar a aplicação de lei ou ato normativo violador da Constituição, uma vez que não exercem jurisdição.

Pedro Lenza explica que órgãos autônomos como o TCU, CNJ, CNMP,  no exercício de suas funções, podem operar o afastamento da aplicação de uma lei ou ato normativo, de modo incidental, por entendê-lo inconstitucional.

Para o afastamento da aplicação da lei, o STF entendeu necessária a observância da cláusula de reserva de plenário art. 97 da CR/1988, aplicada por analogia. 

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.”

Então pra não haver confusão quando o assunto for a súmula 347 do STF, o que se tem é o mero afastamento, por inconstitucionalidade, da aplicação de lei ou ato normativo. E, não a declaração de inconstitucionalidade com efeitos erga omnes e vinculante, o que seria atribuição do STF no controle concentrado como se verá a seguir.

Controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade

O controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo recebe tal denominação pelo fato de “concentrar-se” em um único tribunal. Também conhecido como controle abstrato de constitucionalidade.

A rigor, o STF que terá a função de declarar a (in)constitucionalidade de leis ou ato normativos federais ou estaduais que contrariem a Constituição da República de 1988. O controle concentrado poderá ocorrer em cinco situações, com procedimentos próprios e fundamentação constitucional e regulamentação específica. 

Cada um desses procedimentos de controle de constitucionalidade possui regras específicas de competência, legitimidade entre outros pressupostos e peculiaridades processuais. Isto é, características que estão contidas nas respectivas leis de regulamentação descritas na tabela acima entre outros elementos da doutrina constitucional.

Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI)

Segundo Lenza, o que se busca com a ADI genérica é o controle de constitucionalidade de lei ou de ato normativo. Sendo esse controle realizado em tese, em abstrato, marcado pela generalidade, impessoalidade e abstração.

Em regra, através do controle concentrado, se almeja remover do ordenamento jurídico lei ou ato normativo viciado. Assim, visando a sua invalidação.

Para exemplificar, vou deixar o julgado da ADI 5537 AL. Ele é um dos meus casos favoritos para demonstrar o controle concentrado funcionando via Ação Direta de Inconstitucionalidade:

Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC)

O objetivo da ADC é declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, é como se fosse o inverso da ADI. Em que pese toda lei nascer com presunção de constitucionalidade, não se trata de uma presunção absoluta.

É por isso que existe a ADC! 

Para transformar essa tal presunção relativa de constitucionalidade em absoluta. Assim, vinculando todo o Poder Judiciário e a Administração Pública, que não mais poderão declarar a inconstitucionalidade da lei questionada, muito menos agir em desconformidade com a decisão do STF.

A ideia aqui é afastar o quadro de insegurança jurídica ou incerteza sobre a validade ou aplicação de determinada lei ou ato normativo federal, preservando a ordem jurídica constitucional.

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

Rodrigo Padilha ensina que a ADPF tem por objetivo evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Bem como resolver controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.

Mas afinal de contas, o que seriam esses tais preceitos fundamentais?

Quanto ao preceito fundamental, é bom que não se confunda com princípio fundamental! Os princípios fundamentais estão elencados no título I da Constituição de 1988, entre os arts. 1.º e 4.º. 

Já os preceitos estão espalhados pelo Diploma Constitucional. Como, por exemplo: 

• arts. 1.º ao 4.º (princípios fundamentais); 
• arts. 5.º ao 17 (direitos fundamentais); 
• art. 34, VII (princípios constitucionais sensíveis); 
• art. 37, caput (princípios da administração pública); 
• art. 60, § 4.º (cláusulas pétreas).

Ao contrário da ADI, a ADPF possui como parâmetro somente alguns dispositivos da Constituição, considerados essenciais para a manutenção da ordem constitucional.

Basicamente teremos aqui três possíveis objetivos: 

1. evitar lesão a preceito fundamental; 
2. reparar lesão a preceito fundamental;
3. resolver controvérsia constitucional, pacificando questões polêmicas.

Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO)

Essa é a modalidade de controle concentrado de constitucionalidade criada para combater uma “doença”, chamada pela doutrina de “síndrome de inefetividade das normas constitucionais”.

A declaração de inconstitucionalidade por omissão para tornar efetiva norma constitucional, implicará na ciência do poder competente para adotar medidas necessárias para sanar a omissão, que poderá ser total ou parcial.

Dicas para o controle de constitucionalidade na prática da advocacia

Embora possa parecer distante da realidade prática de muitos profissionais, ter noção do conceito e a sistemática do controle de constitucionalidade brasileiro pode fazer muita diferença na carreira dos colegas advogados.

Por um lado, as ações do controle concentrado de constitucionalidade têm legitimidade ativa reservada para o seleto rol de autoridades e entidades. Como exemplo, a do art. 103-B da CR/1988.

Entretanto, a qualquer momento você poderá se deparar com a necessidade de acionar o controle difuso de constitucionalidade em sua prática jurídica.

A rigor, a matéria estará mais presente na prática daqueles operadores do direito que lidam com o Direito Público. Tendo enfoque no campo do Direito Administrativo, Direito Previdenciário, Direito Tributário e Direito Eleitoral.

Mas, isso não quer dizer que se você atua em áreas distintas não deva investir em estudo e atenção à matéria. Toda a nossa vida prática na advocacia, sobretudo na defesa dos direitos e garantias de nossos clientes, passa necessariamente pela adequada interpretação e aplicação das normas constitucionais.

Para quem deseja se aprofundar no tema, recomendo no mínimo a leitura atenta de cada um dos diplomas legais que citei na tabelinha do controle concentrado, sem prejuízo do estudo da doutrina atualizada sobre o tema, seguida da análise das próprias decisões do STF.

Conclusão

É claro que aqui temos assunto de sobra para trabalhar em capítulos de livros, diversos artigos e muitas horas de estudo. E, é a razão pela qual não adentramos a fundo em cada procedimento.

Mas, se você chegou até aqui, tenho certeza de que você já consegue compreender melhor o conceito e a organização sistemática do controle de constitucionalidade no Brasil.

Eu sou suspeito pra falar, mas embora nossa “carta magna” ainda seja aparentemente ineficaz em inúmeros dispositivos, afirmo que temos uma das Constituições mais ricas do planeta. Sobretudo em termos de valores, princípios e normas garantidoras de direitos fundamentais.

Cabe a nós, profissionais da advocacia, estudarmos de forma incessante e dedicarmos ao manejo da boa técnica. Para assim, colocar em prática todo aprendizado teórico e prático em busca da supremacia do nosso texto constitucional na vida de quem precisa.

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