A palavra flagrante significa o claro ou evidente ato que se pode observar no exato momento de sua ocorrência. Assim, prisão em flagrante é a modalidade de prisão realizada no instante em que se desenvolve ou termina de se concluir a infração penal, crime ou contravenção penal.

É muito comum ouvir comentários sobre a prisão em flagrante no dia a dia. Seja por intermédio dos meios de comunicação, em especial a internet, seja por meio de comentários entre pessoas conhecidas.

Muitos desses comentários se relacionam a crimes mais graves, até porque, são os que mais chamam a atenção. Diante disso, se instaura dúvida na população em geral acerca do estado de flagrância, se isso é um crime ou mesmo se já foi condenado.

Nesse passo, o objetivo desse artigo é traduzir e esclarecer questões ligadas à prisão em flagrante. Iremos apresentar um pouco da sua história no Brasil, sua natureza jurídica, suas formas e algumas discussões ligadas a esse importante instituto processual penal.

Continue a leitura para saber mais! 😉

Contexto histórico da prisão em flagrante

Em 1.821, o então imperador D. João VI expede o Decreto de 23 de maio de 1.821 na tentativa de colocar freios a prisões arbitrárias realizadas por Governadores, Juízes Criminais e Magistrados, que determinavam prisões por:

mero arbítrio, e antes de culpa formada, pretextando denúncias em segredo, suspeitas veementes, e outros motivos horrorosos à humanidade.” 

Em outras palavras, o Imperador, chancelado pelo então príncipe Dom Pedro I, proibiu que qualquer pessoa livre pudesse ser presa sem ordem escrita de juiz ou magistrado criminal, salvo em flagrante delito.

Nessa época residia nas mãos dos intendentes gerais, a responsabilidade por apurar e julgar os crimes cometidos, razão pela qual se aplicava o denominado sistema inquisitorial. 

Constituição de 1.824

Com a independência do Brasil em 1.822, houve a promulgação da Constituição de 1.824 e a inserção do denominado Juiz de Paz. Dentre o rol de garantias civis, foi positivada a impossibilidade de prisão sem ordem judicial, salvo na prisão em flagrante delito, no artigo 179, X.

Cabia ao Juiz de Paz a análise do estado de flagrância, ouvindo testemunhas e determinando ou não a custódia. Conforme o Código de Processo Criminal da época, datado de 1.832, em seguida caberia o recurso a um Juiz de Direito.

Lei nº 2.033

Somente em 1.871 por meio da Lei nº 2.033, de 20 de setembro, regulada pelo Decreto no 4.824 de 22 de novembro de 1871 houve uma profunda alteração na sistemática processual, dando os contornos que vivemos atualmente, mas obviamente com alterações ao longo dos anos.

Nos dias de hoje, apesar da existência de outras correntes, a prisão em flagrante é tratada como uma espécie de medida precautelar, e está inserida no artigo 301 e seguintes do Código de Processo Penal.

Não se trata de uma medida cautelar de natureza pessoal. Isso porque o objetivo da prisão é colocar o agente capturado à disposição de um juiz para que este adote uma verdadeira medida cautelar, se for o caso.

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O que é prisão em flagrante?

Em linguagem jurídica, flagrante seria uma característica derivada do delito. É a infração que está sendo cometida ou acabou de ser, autorizando a prisão do agente mesmo sem autorização judicial, em virtude da certeza visual do crime. 

A expressão ‘flagrante’ deriva do latim ‘flagrare’ (queimar), e ‘flagrans’, ‘flagrantis’ (ardente, brilhante, resplandecente), que, no léxico, significa acalorado, evidente, notório, visível, manifesto”.

Portanto, se trata de um mecanismo de proteção da própria sociedade contra aquele que está cometendo ou acabou de cometer o delito.

Exatamente por tais peculiaridades, há a ocorrência da custódia, sem qualquer mandado de prisão. Inclusive, havendo autorização para que qualquer pessoa realize a prisão em flagrante.

Quais os requisitos da prisão em flagrante?

Na legislação atual, qualquer pessoa poderá flagrar, e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito, conforme descreve o artigo 301, do Código de Processo Penal.

Tal mandamento advém da Constituição Federal de 1.988, no artigo 5º, LXI, razão pela qual seria ilógico e irracional que a autoridade policial ao ver um crime se desenvolvendo à sua frente, não pudesse deter o indivíduo. 

Sendo assim, esse é justamente o fundamento da prisão. Sendo constatada a ocorrência do delito de maneira manifesta e evidente, não haverá necessidade de autorização judicial, permitindo a prisão do indivíduo e uma pronta colheita de prova da materialidade e da autoria do crime ou contravenção penal.

Dessa forma, o flagrante delito exige como requisito apenas a aparência da tipicidade, não se requerendo nenhuma apreciação sobre a ilicitude e a culpabilidade, ou quaisquer outros requisitos para a configuração do crime. 

Pontos de atenção

Não há dúvidas de que depois o flagrante deverá ser revisto pelo magistrado, hoje nas denominadas audiências de custódia. Por exemplo, pode ser que o agente que realizou a prisão responda por eventual abuso, em caso de ter extrapolado os limites legais. 

Outro ponto é que, visualizando eventual ilegalidade no ato, cabe ao magistrado relaxar a prisão, nos exatos termos do artigo 5º, LXV, da Constituição Federal de 1.988.

Ainda vale destacar que com o advento da Lei 11.403/11, que alterou o artigo 310, do CPP, deixou-se claro que a prisão em flagrante não mais deve subsistir durante todo o processo. 

Assim, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deve, fundamentadamente, tomar uma das seguintes decisões:

1. relaxar a prisão ilegal;
2. conceder liberdade provisória, com ou sem fiança;
3. converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.

Diante disso, e reforçando a tese, após a prisão em flagrante o capturado deve ser colocado à disposição de um juiz, hoje nas denominadas audiências de custódia. Só assim poderá ser aplicado ou não uma das medidas cautelares pessoais, ou até mesmo relaxar a prisão ilegal.

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Quais as fases da prisão em flagrante?

Na atual sistemática do Código de Processo Penal, o flagrante se divide em quatro momentos específicos. Primeiramente temos a captura, em seguida a condução coercitiva, lavratura do auto de prisão em flagrante, e por fim o recolhimento à prisão.

Captura

Na captura o agente encontrado em situação de flagrância é capturado, de forma a evitar que continue a praticar o ato delituoso. O objetivo principal é resguardar a ordem pública, fazendo cessar a lesão que estava sendo cometida ao bem jurídico.

Condução coercitiva e Lavratura

Em seguida a captura, o agente será conduzido coercitivamente à presença da autoridade policial para que sejam adotadas as providências legais. 

Nesse ponto, a lavratura é a elaboração do auto de prisão em flagrante, no qual são documentados os elementos relativos à infração penal. Este ato tem como objetivo precípuo auxiliar na manutenção dos elementos de prova da infração que se acabou de cometer. 

Recolhimento à prisão

Por fim, a detenção é a manutenção do agente no cárcere, que não será necessária nas hipóteses em que for cabível a concessão de fiança pela autoridade policial. 

Ou seja, infrações penais cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a quatro anos. Cabe ressaltar que, ao ser preso, deve ser entregue nota de culpa em até 24 horas após a captura.

Ato seguinte, a prisão em flagrante será convertida em ato judicial, a partir do momento em que a autoridade judiciária é comunicada da detenção do agente.

A partir daí, será analisada a sua legalidade para fins de relaxamento, necessidade de conversão em prisão preventiva ou acerca do cabimento de liberdade provisória, com ou sem fiança. 

Importante falar que, assegurando ao preso a assistência de advogado, conforme o artigo 5º, LXIII, da Constituição Federal de 1.988, caso o autuado não informe o nome do seu constituído, a Defensoria Pública deverá ser envolvida.

Isso ocorre por meio do encaminhamento da cópia integral do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública, nos exatos termos do artigo 306, § 1º, do Código de Processo Penal.

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Em quais crimes cabe a prisão em flagrante?

Em regra, a prisão em flagrante é cabível em todos os crimes e contravenções penais.  Porém, iremos pontuar algumas exceções a seguir.

Com efeito, apesar da legislação utilizar a expressão “não se imporá prisão em flagrante”, é perfeitamente possível o cumprimento das fases de captura e condução coercitiva do agente.

Tais pontos visam fazer cessar a atividade ilícita praticada pelo agente, conservando assim o bem jurídico tutelado pela norma penal.

Crimes de menor potencial ofensivo

Nos crimes de menor potencial ofensivo, a teor do artigo 69, parágrafo único, da Lei 9.099/95, não haverá a imposição de prisão em flagrante. 

Assim na hipótese de tais crimes haverá a lavratura do denominado termo circunstanciado (TCO), na hipótese de assunção do compromisso de comparecimento ao juizado ou a ele compareça imediatamente.

Porte de drogas para consumo pessoal

A segunda hipótese de não imposição de prisão em flagrante é a conduta de porte de drogas para consumo pessoal ou posse de planta tóxica para extração de droga com o escopo de consumo pessoal. 

Deve o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente, ou na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer.

Dessa forma, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários, conforme o artigo 48, §2º, da Lei 11.343/2006.

Acidente de trânsito 

A Terceira hipótese encontra-se no Código de Trânsito Brasileiro. 

Segundo o artigo 301, caput, da Lei nº 9.503/97, ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante e nem se exigirá fiança caso seja prestado pronto socorro à ela.

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Qual a diferença de prisão em flagrante para prisão preventiva?

A prisão em flagrante difere da prisão preventiva, em especial com relação a sua natureza. 

A primeira, conforme já explicitado, se enquadra como medida precautelar, tendo como objetivo precípuo a cessação do ato ilícito e a lesão praticada ao bem jurídico tutelado. 

Por outro lado, a prisão preventiva possui natureza jurídica de medida cautelar pessoal, sendo aplicada pelo magistrado. Em especial, no momento da audiência de custódia, o juiz deverá verificar se subsistem os requisitos da preventiva, que estão previstos nos arts. 312 e 313, do CPP.

Além disso, a prisão preventiva visa a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Isso quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, conforme a redação do artigo 312, do CPP.

Além disso, somente se admite a prisão preventiva nos crimes com pena máxima superior a quatro anos, nos exatos termos do art. 313, I, do CPP.

Por fim, é possível que o indivíduo fique preso preventivamente durante todo o processo, desde que subsistam os fundamentos e requisitos autorizadores da prisão preventiva.

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Quais as espécies de prisão em flagrante?

As espécies de prisão em flagrante encontram-se dispostas nos incisos I a IV, do artigo 302, do Código de Processo Penal. Pela leitura do artigo 302, percebe-se uma relação decrescente de recenticidade e imediatidade da ação.

Conforme leciona Paulo Rangel:

Começa com o fogo ardendo (está cometendo a infração penal), passa para uma diminuição da chama (acaba de cometê-la), depois para a perseguição direcionada pela fumaça deixada pela infração penal (é perseguido logo após…) e, por último, termina com o encontro das cinzas ocasionadas pela infração penal (é encontrado logo depois…). Portanto, a expressão logo após tem uma relação de imediatidade maior, mais célere, do que a expressão logo depois”.

Assim a melhor doutrina classifica o flagrante em três espécies: 

• próprio;
• impróprio ou quase flagrante;
• presumido.

Flagrante próprio (artigo 302, I e II, do CPP)

Verifica-se o flagrante próprio, verdadeiro ou real, quando o agente está cometendo a infração penal ou acabou de cometê-la. 

Na hipótese do inciso I, havendo a interferência de terceiros quando o agente está praticando o fato típico, é comum a figura da tentativa, o que não ocorre no caso do inciso II, contemplando hipótese na qual o delito já foi consumado. 

Neste último caso, a expressão “acaba de cometê-la” deve ser interpretada de forma totalmente restritiva, contemplando a hipótese do indivíduo que, imediatamente após a consumação da infração, ou seja, sem qualquer intervalo temporal, é surpreendido no cenário da prática delituosa.

Exemplo do inciso I seria aquele que for visto efetuando os disparos contra a vítima do homicídio ou apontando a arma para a vítima do roubo.

Por sua vez, exemplo do inciso II seria quando vizinhos acionam a polícia por ouvir disparos dentro de uma residência e os policiais, lá chegando, encontram a vítima morta e o homicida ao lado. 

É evidente, todavia, a necessidade de indícios veementes de que a pessoa encontrada no local é a autora do delito, já que pode se tratar de pessoa que chegou à casa após o assassinato e a fuga do criminoso.

Flagrante impróprio ou quase flagrante (art. 302, III, do CPP)

O flagrante impróprio ocorre quando o agente, embora não tenha sido surpreendido cometendo a infração ou acabando de cometê-la, é perseguido, logo após esses atos, de forma ininterrupta pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, sendo, ao final, localizado e preso.

Percebe-se, portanto, a necessidade concomitante de três fatores: 

1. perseguição (requisito de atividade); 
2. logo após o cometimento da infração penal (requisito temporal); 
3. situação que faça presumir a autoria (requisito circunstancial).

A legislação não prevê um critério objetivo para definir o que seja logo após, devendo este ser entendido como o tempo transcorrido entre a prática do crime e a colheita de informações a respeito da identificação do autor, que passa a ser imediatamente perseguido após essa rápida investigação procedida pelos policiais.

Conforme orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, é possível que a perseguição possa durar horas ou mesmo dias, desde que não haja interrupção e seja contínua.

Flagrante presumido ou ficto (art. 302, IV, do CPP):

O flagrante presumido ou ficto se perfaz em relação ao indivíduo que, logo depois da prática da infração, é encontrado portando instrumentos, armas, objetos ou papéis que indiquem, presumidamente, ter sido ele o autor do crime.

Reside discussão acerca dos termos “logo após” e “logo depois”, onde parte da doutrina entende que a expressão “logo depois” deve ser vista como uma possibilidade maior de elasticidade do que “logo após”.

Todavia, data maxima venia, tem-se que as expressões são sinônimas, traçando a única diferença no tocante que, no art. 302, III, há perseguição, enquanto, no art. 302, IV, o que ocorre é o encontro do agente com objetos que façam presumir ser ele o autor da infração.

Flagrante preparado e esperado

Imagine que um policial, desejando efetuar a prisão de famoso traficante, liga e simula a compra de drogas, realizando claro preparo do flagrante.

Nessa hipótese estará caracterizado o denominado flagrante preparado, provocado, crime de ensaio, delito de experiência ou delito putativo por obra do agente provocador, tratando-se, claramente, de hipótese de crime impossível.

Nesse sentido, a súmula 145 do STF possui a seguinte redação: 

Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. 

Da leitura da súmula extrai-se os dois requisitos do flagrante preparado:

• preparação;
• e não consumação do delito. 

Ainda, o Superior Tribunal de Justiça realizou o julgamento do AgRg no AREsp 262294 / SP, onde o investigador de polícia, em seu depoimento afirma o seguinte: 

manteve contato com o réu e se identificou como estudante da faculdade; disse que ia promover uma festa e precisava de lança-perfume, tendo o acusado disponibilizado dez caixas, pelo preço de R$ 3.500,00… quando o réu trouxe as caixas que continham os tubos de lança-perfume, recebeu voz de prisão… reconhece o réu presente em audiência”.

Com efeito, entendeu que se trata de flagrante preparado pois a atividade policial provocou o cometimento do crime, que decorreu da prévia ligação telefônica realizada pelos policiais para o ora recorrente, oportunidade em que ajustaram os termos de aquisição do entorpecente.

Diversamente é o flagrante esperado, que não possui qualquer irregularidade ou ilegalidade.

Nesse sentido a “campana” realizada pelos policiais a espera dos fatos não se amolda à figura do flagrante preparado, porquanto não houve a instigação e tampouco a preparação do ato, mas apenas o exercício pelos milicianos de vigilância na conduta do agente criminoso tão-somente a espera da prática da infração penal.

Assim, a autoridade policial ou terceiro limita-se a aguardar o momento do cometimento do delito para efetuar a prisão em flagrante, respondendo o agente pelo crime praticado na modalidade consumada, ou, a depender do caso, tentada.

Dicas para profissionais da advocacia

Na hipótese de flagrante delito, deve o advogado contratado, em primeiro lugar, providenciar contato com o cliente e entender toda a dinâmica que o colocou naquela situação.

Isso significa, se dirigir à autoridade policial onde será lavrado o flagrante e tentar compreender toda a dinâmica e situação vivenciada pelo cliente, no momento da sua prisão.

Após o primeiro contato, deve o advogado tipificar a conduta narrada, sempre observando em qual espécie de crime se encaixa o fato. Analisar penas mínimas e máximas, visando fiança, competência e outros mecanismos despenalizadores é indispensável.

Além disso, faz-se necessária uma conversa prévia com a autoridade policial, no intuito de esclarecer os fatos e, se for o caso, verificar o possível arbitramento de fiança.

Sempre se atentar a todos os documentos do auto de prisão em flagrante – APF, em especial nota de culpa e depoimentos dos condutores.

Não sendo hipótese de fiança ou de soltura imediata pelo delegado, procurar informações acerca da audiência de custódia, como horário e local da sua realização.

Na audiência, deve o advogado observar, agora com argumentos jurídicos, a legalidade da prisão e os requisitos da preventiva, argumentando a desnecessidade da medida cautelar mais drástica.

Conclusão

O presente artigo teve por objetivo analisar, mas sem esgotar, algumas das peculiaridades da prisão em flagrante, abordando, ainda, as suas modalidades e espécies.

Além disso, travou-se uma discussão acerca do seu conceito e da sua natureza jurídica, passando, ainda, pelas fases do flagrante, no intuito de descrever de modo pormenorizado as etapas.

Por fim, ainda falamos de alguns aspectos a serem levados em consideração pelo advogado quando frente a uma prisão em flagrante, no intuito de assegurar e melhor atender os interesses do seu cliente.

Diante de todos os outros pontos que apresentamos durante o desenrolar do conteúdo, se pode perceber a importância do estudo e tratamento da prisão em flagrante na seara criminal.

Principalmente por se tratar de um tópico comum e do dia a dia do criminalista, devendo o profissional atuar com segurança e confiança na defesa dos interesses do seu cliente, sempre com ética e responsabilidade.

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