Os crimes inafiançáveis são aqueles nos quais a fiança não poderá ser concedida como medida cautelar diversa da prisão. A definição de alguns crimes como inafiançáveis pode decorrer de norma constitucional ou legal.

Impossível falar dos crimes inafiançáveis sem que se compreenda, antes a respeito da fiança, que é provavelmente o instituto mais conhecido dentre as medidas cautelares diversas da prisão. Não é para menos, já que é amplamente difundida em filmes e séries dos mais diversos estilos.

Como esquecer das angústias de Saul Goodman, enquanto cruzava o deserto carregando sete milhões de dólares para o pagamento de uma fiança na série “Better Call Saul” (2015-2022)?

A liberdade com fiança está também constantemente nas notícias, como no caso do deputado norte-americano George Santos, que recentemente pagou uma fiança de US$ 500 mil, e o ex-campeão peso-pesado do UFC, Cain Velásquez, que pagou fiança no valor de US$ 1 milhão.

Daí surgem diversos mitos e questionamentos sobre os crimes e o processo penal: Quem é rico nunca fica preso? Quem paga fiança é liberado e se acabam seus problemas? Quem tem dinheiro pode se livrar da prisão por qualquer crime que cometa?

A realidade é bem diferente, e bem menos simplória do que os mitos sugerem, tendo se tornado especialmente mais complexa após as alterações trazidas pela Lei nº 12.403/2011. É possível compreender um pouco melhor sobre essas alterações, que instituíram as demais alternativas à prisão no processo penal, no artigo sobre medidas cautelares diversas da prisão. 

Agora, nos atendo às questões da fiança, certos crimes foram taxados como inafiançáveis, de forma que os presos pela sua prática não podem se valer da fiança para obter a liberdade provisória.

Mas, o que exatamente isso significa? Os investigados ou acusados de crimes inafiançáveis ficarão presos desde o flagrante até o cumprimento da pena? Eles devem acompanhar todo o processo da prisão?

Essas são dúvidas que surgem naturalmente quando se fala nos crimes inafiançáveis, e ao longo deste artigo todas elas serão esclarecidas, junto a outras considerações interessantes.

Então continue a leitura para saber mais! 😉 

O que são crimes inafiançáveis?

Os crimes inafiançáveis são aqueles nos quais o preso investigado ou acusado pela sua prática não poderá se valer da fiança para obter a liberdade provisória, ante a vedação constitucional ou legal.

Em princípio, os crimes inafiançáveis, nominados na Constituição Federal de 1988, eram tidos como incompatíveis com a liberdade provisória quando o agente fosse preso em flagrante pela sua prática.

O doutrinador Uadi Lammêgo Bulos (2015, p. 255) assim expõe:

Diz-se inafiançável o crime em que o acusado é preso ao praticá-lo, e, na própria prisão, incumbe-lhe providenciar os meios de defender-se das acusações levantadas a seu respeito. É o contrário de afiançável. Neste, o acusado organiza a sua defesa em liberdade, oferecendo, em garantia, dinheiro ou equivalente monetário, cuja denominação é fiança.”

Até o ano de 2010, o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça eram no mesmo sentido, quanto à impossibilidade da concessão da liberdade provisória nos crimes inafiançáveis:

Entretanto, no mesmo ano o cenário começou a apresentar sinal de mudanças, tendo o STF concedido a liberdade provisória no HC 93.115/BA e no HC 100.185/PA, dando início a uma divergência jurisprudencial.

Nesse ínterim, em 4 de maio de 2011 foi aprovada a Lei nº 12.403/2011, que representou importante evolução da legislação quanto à prisão preventiva e à liberdade provisória, melhor apresentando as medidas cautelares diversas da prisão e a fiança como uma dessas medidas.

Ainda assim, a divergência jurisprudencial no STF permaneceu, como se pode ver no acórdão do HC 108652, relatado pelo Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 09 de agosto de 2011:

A doutrina apontava a impossibilidade de que a liberdade provisória fosse afastada automaticamente, vez que representaria um conflito com a garantia constitucional do art. 5º, inc. LXVI, que assegura que ninguém será mantido na prisão “quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.
Mateus Marques e Marçal Carvalho, ambos mestres em Ciências Criminais pela PUC-RS, assim expuseram no artigo “Da possibilidade de fiança como medida alternativa à prisão cautelar nos crimes de tráfico de drogas”:

O instituto da fiança no processo penal, antes da entrada em vigor da Lei nº 12.403/2011, era compreendida apenas como medida de contracautela que substituía a prisão em flagrante, mediante a prestação de caução, assumindo o agente, como condição de manutenção de sua liberdade. […]
Por outro lado, importante mencionar que a liberdade provisória com a proibição da fiança é fruto de um delírio legislativo, fundamentado na Carta Magna, que previu a inafiançabilidade para vários e graves delitos. 
Analisando superficialmente, a ideia parece ter sido a proibição de qualquer restrição de liberdade para aquele preso em crime inafiançável, tremendo equívoco, pois a própria Constituição exige que em razão de qualquer modalidade de prisão, seja feita através de ordem escrita e fundamentada por autoridade judiciária competente.”

A celeuma só foi superada em 2012, quando o HC 104339/SP foi julgado pelo Plenário do Supremo, que assim assentou:

Assim, desde a fixação dessa tese, o fato de um crime ser taxado como inafiançável não permite o afastamento automático da liberdade provisória, que só pode ser negada quando a prisão processual (preventiva ou temporária) for cabível e necessária.

Por que alguns crimes são inafiançáveis?

Conforme já mencionado, os crimes definidos como inafiançáveis foram assim classificados como forma de afastar a liberdade provisória no caso de ocorrer a prisão em flagrante do agente.

Foi uma maneira de a Constituição Federal imprimir maior severidade aos inquéritos e processos relacionados a crimes que, por opção do Constituinte, deveriam receber tratamento especial. A previsão dos crimes inafiançáveis foi posta pela primeira vez na Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º:

Lammêgo Bulos explica que antes as constituições federais anteriores não tratavam de crimes inafiançáveis. De acordo com o autor, em relação ao racismo havia apenas a determinação de que o preconceito racial deveria ser punido pela lei, e não havia as previsões do art. 5º, inc. XLIII e XLIV (BULOS, 2015, p. 254-262).

Percebe-se, portanto, que a classificação de um crime como inafiançável possuía propósito de afastar automaticamente a liberdade provisória, adotando uma política mais dura a crimes específicos.

Entretanto, a evolução da doutrina, da lei e da jurisprudência esclareceram a impossibilidade dessa vedação automática. Aury Lopes Júnior (2021, capítulo XI, 8.5) leciona, com objetividade:

Portanto, quando se veda a fiança não se proíbe, necessariamente, a concessão de liberdade provisória. Esse é o ponto nevrálgico da questão.”

A inafiançabilidade gera, como consequências práticas:

• A impossibilidade de concessão de liberdade provisória com fiança por parte da autoridade policial;

• A liberdade provisória ficará sujeita à imposição de outras medidas cautelares diversas, art. 319, conforme a necessidade da situação.

No primeiro caso, a decisão sobre a concessão da liberdade provisória é exclusiva do juiz, nos termos do art. 310, a quem caberá impor as medidas cautelares alternativas necessárias e adequadas ao caso.

Em qualquer situação, a inafiançabilidade acaba por impor, para concessão da liberdade provisória, a submissão do imputado a uma ou mais medidas cautelares diversas, mais gravosas do que a fiança, entre aquelas previstas no art. 319 do CPP.

Quais são os crimes inafiançáveis?

Os crimes inafiançáveis são mencionados na Constituição Federal e especificados na legislação infraconstitucional. Na Constituição Federal são definidos como inafiançáveis os crimes referentes aos seguintes atos:

• Racismo (art. 5º, XLII);
• Tortura (art. 5º, XLIII);
• Tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (art. 5º, XLIII);
• Terrorismo (art. 5º, XLIII);
• Crimes hediondos (art. 5º, XLIII);
• Ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV).

A Constituição apresenta alguns termos sem balizar seus conceitos e tipificar as condutas respectivas, tarefa que cabe à legislação federal.

Assim, a tortura é tipificada na Lei nº 9.455/1997, o tráfico ilícito de entorpecentes é objeto da Lei nº 11.343/2006 regulamentada pelo Decreto nº 5.912/2006, o terrorismo foi regulamentado pela Lei nº 13.260/2016, e os crimes hediondos são definidos na Lei nº 13.260/2016.

A ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático pode ser materializada nos crimes expostos no Título XII do Código Penal, conforme explica o Ministro Ricardo Lewandowski:

No Brasil, como reação ao regime autoritário instalado no passado ainda próximo, a Constituição de 1988 estabeleceu, no capítulo relativo aos direitos e garantias fundamentais, que “constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis e militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático”. 

O projeto de lei há pouco aprovado pelo Parlamento brasileiro, que revogou a Lei de Segurança Nacional, desdobrou esse crime em vários delitos autônomos, inserindo-os no Código Penal, com destaque para a conduta de subverter as instituições vigentes, “impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais”. 

Outro comportamento delituoso corresponde ao golpe de Estado, caracterizado como “tentar depor, por meio de violência ou grave ameaça, o governo legitimamente constituído”. Ambos os ilícitos são sancionados com penas severas, agravadas se houver o emprego da violência.

Em relação aos atos de racismo, estes estão tipificados na Lei nº 7.716/1989, na qual foi incluída a Injúria Racial pela Lei nº 14.532/2023. Ademais, no Mandado de Injunção 4733, o STF definiu que a discriminação por identidade de gênero e orientação sexual configura racismo, podendo a prática da homotransfobia configurar crime de injúria racial.

Outras peculiaridades dos crimes inafiançáveis

É relevante observar que, embora os crimes inafiançáveis não correspondam mais à manutenção automática da prisão, possuem outras características que denotam o tratamento mais severo imposto pelo Legislador.

A Constituição Federal assegura que os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos (art. 53, CF). Mas, embora Deputados e Senadores não possam ser presos, nem mesmo em flagrante delito, pela prática dos demais crimes, a Constituição faz importante ressalva quando se trata da prática de crime inafiançável: 

No Código de Processo Penal consta que, quando for determinada a prisão preventiva em caso de crime inafiançável, a prisão poderá ocorrer sem que seja exibido o mandado (art. 287 do CPP).

Qual a diferença entre crimes inafiançáveis e crimes imprescritíveis?

Assim como é necessário entender o que é fiança para entender os crimes inafiançáveis, é fundamental entender o que é a prescrição para entender o que são os crimes imprescritíveis, e só então compreender as diferenças.

Felipe Cardoso Moreira de Oliveira, no artigo “Prescrição penal: tipos, prazos e como calcular”, apresenta a prescrição penal como sendo “instituto jurídico que extingue o direito do Estado de punir o agente devido à inércia no decorrer de um determinado período após a prática de um crime”.

Assim, podemos compreender que, quando ocorre um crime, o Estado (ou o ofendido, a depender do crime) tem um prazo para exercer seu direito de mover ação em desfavor do agente.

Decorrido esse prazo sem que seja deflagrada ação penal, ou sem que haja o trânsito em julgado, restará configurada a prescrição ou a prescrição intercorrente, e já não se poderá mais buscar a punição do agente por aquele crime.

Os crimes imprescritíveis são aqueles que, por determinação constitucional, não estão sujeitos ao advento da prescrição, de forma que o Estado poderá exercer a persecução penal a qualquer tempo.

Portanto, enquanto a inafiançabilidade diz respeito à impossibilidade de o investigado ou acusado receber liberdade provisória mediante pagamento de fiança, a imprescritibilidade diz respeito à inexistência de prazo para o exercício do poder punitivo.

Quais são os crimes imprescritíveis?

Conforme definição expressa na Constituição Federal, são imprescritíveis os atos de racismo (art. 5º, XLII) e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV).

Mister relembrar que isso não é dizer que há apenas dois crimes imprescritíveis, já que os atos de racismo se materializam em diferentes crimes, e assim também pode ocorrer com a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

São imprescritíveis, assim, todos os tipos penais previstos na Lei nº 7.716/1989, e os crimes contra o estado democrático de direito, previstos no Título XII do Código Penal, quando praticados por grupos armados.

Conclusão

Conforme se pode notar, o fato de um crime ser taxado como inafiançável já não tem o mesmo impacto de quando promulgada a Constituição Federal, sendo que não há mais o afastamento automático da liberdade provisória.

Na realidade, os investigados e acusados por crimes inafiançáveis apenas são impedidos de se valer de uma das medidas cautelares diversas da prisão, sendo válidas ainda as demais medidas a fim de substituição da prisão preventiva, nos termos do § 6º do art. 282 do CPP.

A vedação da fiança representa óbice mais grave quando se tratar de prisão em flagrante por crime inafiançável cuja pena máxima é de até 4 (quatro) anos, hipótese na qual a autoridade policial não poderá conceder a fiança conforme autorização do art. 322 do CPP.

Assim, o preso só obterá a liberdade provisória após análise do caso pela autoridade judicial, o que poderá representar até 48h (quarenta e oito horas) de espera.

De mais a mais, a impossibilidade da fiança representa especial intenção do Legislador em reprimir alguns crimes, o que repercute na dinâmica da prisão e até mesmo nas prerrogativas dos parlamentares, como foi verificado.

Por fim, a inafiançabilidade iguala os agentes de diferentes condições econômicas, sendo que independentemente de quão fácil seria para um preso afiançar sua liberdade provisória, a impossibilidade da medida o sujeitará às demais cautelares, que poderão ser impostas de forma cumulativa.

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