Título I – Disposições gerais

Inaugurando o Livro IV do Código de Processo Penal, esse artigo define a competência na execução penal. Como a maior parte dos artigos do Livro IV, deve-se verificar se não há regulação sobre o mesmo tema na Lei de Execução Penal.

Nesse caso, é o art. 65 da LEP que se encontra vigente, estabelecendo que “a execução penal competirá ao Juiz indicado na lei local de organização judiciária e, na sua ausência, ao da sentença”.

Sabendo-se que no Brasil a regra é que o preso seja recolhido em estabelecimento penitenciário estadual, a competência para a execução penal do condenado à pena privativa de liberdade normalmente recai sobre o juiz da vara de execução penal da comarca onde está a penitenciária.

O assunto é tema da Súmula 192, do STJ: “Compete ao juízo das execuções penais do estado a execução das penas impostas a sentenciados pela justiça federal, militar ou eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos a administração estadual”.

Quando o condenado não ficar recolhido em penitenciária ou cadeia (p.ex. cumprindo pena em regime aberto, ou tendo a pena substituída) a competência para a execução penal dependerá do estabelecido na lei local de organização judiciária ou, se nada for previsto, permanecerá com o juiz da sentença.

Caso o condenado resida em Comarca diversa daquela na qual tramitou a ação penal, o juiz da sentença permanecerá competente pela execução penal, e expedirá carta precatória para que a fiscalização seja realizada pelo juiz da Comarca onde reside o condenado.

Jurisprudência:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO REGIME ABERTO. EXECUÇÃO PENAL. JUÍZO INDICADO NA LEI LOCAL DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA OU JUÍZO DA CONDENAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ART. 65 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS – LEP. TRANSFERÊNCIA COMPULSÓRIA DA COMPETÊNCIA E DOS AUTOS DA EXECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA QUE PERMANECE NO JUÍZO DA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE DE FISCALIZAÇÃO PELO JUÍZO DO NOVO DOMICÍLIO DO REEDUCANDO POR MEIO DE CARTA PRECATÓRIA. RECUSA DE CUMPRIMENTO ADSTRITA À HIPÓTESE DO ART. 267 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – CPC. RECUSA DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DA PENA FUNDAMENTADA NO IMENSO ACERVO PROCESSUAL DO JUÍZO DE DESTINO. JUSTIFICATIVA INIDÔNEA. […] 5. No caso em análise, em se tratando de pena privativa de liberdade a ser cumprida no regime aberto, não se cogita de verificar a existência imediata de vaga no sistema prisional e tampouco se tem notícia de decisão judicial que tenha determinado a utilização de tornozeleira eletrônica. Entretanto, ainda assim, não tendo havido consulta prévia ao Juízo do domicílio do reeducando, a competência deve permanecer no Juízo da Condenação, conforme art. 65 da Lei de Execuções Penais, uma vez que não está afastada a possibilidade, em tese, de que o apenado regrida de regime por descumprimento de condições, o que, por via transversa, sobrecarregaria o sistema prisional da Comarca de destino, caso houvesse transferência da competência para a execução da pena. 6. Na espécie, a solução mais adequada para garantir ao preso a proximidade de seus familiares e sua ressocialização constitui em permanecer a competência da execução da pena no Juízo da Condenação, conforme art. 65 da Lei de Execuções Penais, mas reconhecendo-se a possibilidade de expedição de carta precatória ao Juízo do domicílio do apenado tão somente para a fiscalização do cumprimento da pena em regime aberto, sem transferir a competência para a execução da pena. Precedente: “Esta Corte possui entendimento firmado no sentido de que ao Juízo da condenação compete a execução da pena, não havendo deslocamento desta competência pela mudança voluntária de domicílio do condenado à pena em regime aberto, devendo ser deprecada ao Juízo do domicílio do apenado a supervisão e acompanhamento do cumprimento da reprimenda determinada” (CC 131.468/RS, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD – DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE – TERCEIRA SEÇÃO, DJe 13/3/2014). […] 9. Conflito de competência conhecido para declarar que o Juízo de Direito da Vara de Execuções Penais em Meio Aberto de Teresina/PI, o suscitado, é competente para executar a pena imposta ao reeducando e que incumbe ao Juízo de Direito da Vara de Execução Meio Aberto e Medidas Alternativas do Novo Gama/GO, o suscitante, somente cumprir carta precatória para a fiscalização de condições, sem deslocamento de competência. (CC n. 179.974/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 13/10/2021, DJe de 21/10/2021.)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. BRASILEIRO CONDENADO NO EXTERIOR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. UNIDADE PRISIONAL DE RECOLHIMENTO ESTADUAL. PRESÍDIOS FEDERAIS QUE ABRIGAM APENAS CUSTODIADOS SUBMETIDOS A REGIME DE SEGURANÇA MÁXIMA OU REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO. SÚMULA 192 DO STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO DESPROVIDO. 1. O apenado, ora agravado, solicitou ser transferido para o Brasil para terminar o cumprimento da pena, a que foi condenado pela Justiça dos Estados Unidos, à luz da Convenção Interamericana sobre o Cumprimento de Sentenças Penais no Exterior, promulgada pelo Decreto nº 5.919, de 3 de outubro de 2006. 2. Os artigos 102, parágrafo único, e 105, § 1º, ambos da Lei 13.445/2017, ao tratarem sobre a possibilidade de se internalizar a sentença penal estrangeira, para que o apenado cumpra pena no Brasil, seja por meio da Transferência de Execução da Penal, seja por meio da Transferência de Pessoa Condenada, estabelecem a competência da Justiça Federal para a execução penal. 3. No caso, o Juízo Federal, seguindo orientação do Decreto n. 9.199, de 20 de novembro de 2017, que regulamenta a Lei n. 13.445/2017, que instituiu a Lei de Migração, constatou a adequação do decisum condenatório estrangeiro com os regramentos internos do poder punitivo do Estado Brasileiro; constatou, ainda, que referida pena é admitida pelo ordenamento jurídico nacional, conforme estabelece o art. 288 do referido Decreto, tendo determinado a elaboração, com o encaminhamento do cálculo da pena à Coordenação de Extradição e Transferência de Pessoas Condenadas (Ministério da Justiça e Segurança Pública), nos termos do art. 287 do Decreto 9.199/2017. 4. Ao decidir que a função da Justiça Federal na condução da transferência estaria exaurida, e que a execução da pena deveria ser conduzida pelo Juízo das Execuções Penais do Estado, uma vez que não foram constatadas causas de incidência do art. 3º da Lei 11.671/2008, entende-se que o magistrado agiu com acerto, porquanto em conformidade com o que preceitua a Súmula 192 do Col. STJ, nesses termos: Compete ao juízo das execuções penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos a administração estadual. 5. Por não existir no Brasil unidade prisional federal para o acolhimento de condenados que não sejam aqueles submetidos ao regime de segurança máxima ou ao RDD, dúvidas não há quanto à submissão do condenado por sentença estrangeira às mesmas condições do condenado pela Justiça Federal, cuja execução da pena de prisão é repassada ao Juízo de Execuções Penais do Estado de sua residência, conforme estabelece a Súmula 192 do STJ. 6. Agravo em execução penal desprovido. (AGEPN 1003632-96.2022.4.01.4101, DESEMBARGADOR FEDERAL CESAR CINTRA JATAHY FONSECA, TRF1 – QUARTA TURMA, PJe 04/03/2024 PAG.)

As previsões deste artigo sofreram substanciais alterações com o advento da Lei de Execução Penal e com as reformas do Código de Processo Penal, que teve aprimorada a redação do art. 283, mas principalmente após 2019, com o julgamento das ações declaratórias de constitucionalidade n. 43, 44 e 54, julgadas procedentes pelo STF.

A Lei de Execução Penal estabelece que o condenado só poderá ser preso para cumprimento da pena após a expedição da guia de recolhimento (art. 107), sendo que a guia, ao ser expedida, deve conter a certidão do trânsito em julgado (art. 106, III).

Portanto, se a prisão não for decorrente de condenação transitada em julgada, só poderá ocorrer por decisão judicial fundamentada decretando prisão cautelar (art. 283, CPP).

Havendo condenação a pena restritiva de direito, estas não podem ser provisoriamente executadas.

Em relação à sentença absolutória, não há mais ressalva para que se proceda à imediata soltura do réu, já que “a apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade” (art. 596, CPP).

Jurisprudência:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO. RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO. EFEITO SUSPENSIVO. INEXISTÊNCIA. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ILEGALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Não subsiste o art. 637, do Código de Processo Penal, diante dos princípios constitucionais do estado de inocência e devido processo legal, pois não recepcionado pela Constituição da República; 2. O art. 27, § 2º, da Lei 8.038/90 estabelece regras gerais sobre os recursos especial e extraordinário, e, frente aos princípios constitucionais do estado de inocência e devido processo legal e à Lei 7.210/84 (Lei de Execuções Penais), não abarca esses recursos quando encerrarem matéria penal cujo conteúdo tenda a afastar a pena imposta; 3. Inteligência dos princípios da máxima efetividade e da interpretação conforme a constituição, cânones da hermenêutica constitucional;

4. Tanto o art 669 do Código de Processo Penal, quanto a Lei 7.210/84 exigem o trânsito em julgado de decisão que aplica pena restritiva de direitos para a execução da reprimenda; 5. Ordem concedida. (HC n. 25.310/RS, relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, julgado em 26/10/2004, DJ de 1/2/2005, p. 612.)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PENA IGUAL OU SUPERIOR A 15 ANOS DE RECLUSÃO. ART. 492, I, “E”, DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NÃO ALTERADO. JULGAMENTO DO RE N. 1.235.340 NÃO CONCLUÍDO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, nas ADCs n. 43, 44 e 54, pela constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal. Assim, ressalvadas as hipóteses em que estão presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva ou temporária, é constitucional a regra que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso para que então seja iniciado o cumprimento definitivo da pena. 2. Não se desconhece que a possibilidade de execução provisória nas condenações proferidas pelo Tribunal do Júri, com pena igual ou superior a 15 anos de reclusão, está sendo apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n. 1.235.340 – Tema n. 1.068, contudo, o julgamento ainda não foi concluído. 3. Dessa forma, mantém-se o entendimento, nesta Corte Superior, pela impossibilidade de execução provisória da pena, ainda que em condenação proferida pelo Tribunal do Júri com reprimenda igual ou superior a 15 anos de reclusão. Precedentes. 4. Habeas corpus concedido. (HC n. 649.103/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 12/8/2021.)

A despeito do entendimento acerca da revogação do Livro IV do CPP pela LEP (Nucci, 2024 – Código de Processo Penal Comentado, p. 1301), esse artigo teve seu objeto regulado por aquela lei, e, portanto, permanece em vigor a determinação.

Assim sendo, caso seja proferido acórdão absolutório em apelação, o relator do recurso deverá providenciar o necessário para a expedição do alvará de soltura e para a cientificação do juiz de primeira instância.

Uma ressalva nos parece importante: conforme comentários do art. 669, havendo sentença absolutória o réu deverá ser colocado em liberdade independentemente de eventual recurso da acusação, de forma que quando proferido o acórdão confirmatório da decisão absolutória, o juiz que sentenciou já deverá ter expedido o alvará de soltura.

Em síntese, a expedição do alvará de soltura é incumbência do juiz ou relator quando for revogado ou cassado o decreto prisional, declarada extinta pena de prisão ou abrandado o regime prisional.

Jurisprudência:

FURTO SIMPLES. MATERIALIDADE E AUTORIA NÃO IMPUGNADAS. PROVAS ROBUSTAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. […] Regime prisional abrandado, com concessão de pena alternativa. Recurso defensivo provido para: a) redimensionar as penas do réu para 4 (quatro) meses de reclusão e 3 (três) dias-multa mínimos, por incursão ao artigo 155, § 2º, do Código Penal; b) substituir a pena carcerária por uma restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário-mínimo; c) fixar-lhe o regime aberto; e d) determinar a imediata expedição de alvará de soltura clausulado; mantida, no mais, a r. sentença. (TJSP; Apelação Criminal 1500371-79.2024.8.26.0540; Relator (a): Gilda Alves Barbosa Diodatti; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Santo André – 3ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 20/05/2024; Data de Registro: 20/05/2024)

Vige atualmente a mesma determinação, porém prevista na LEP, art. 66, inc. III, alínea “f”.

Dizer que os incidentes da execução são de competência do juiz da execução é dizer que a esse juiz caberá julgar os pedidos incidentais.

Verificando o Título VII da LEP (artigos 180 a 193), podemos ver que os incidentes podem ser:

1. De conversão da pena: quando há pedido para converter a pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos ou em medida de segurança, ou pedido para converter internação em tratamento ambulatorial, e vice-versa (artigos 180 a 184);
2. De excesso ou desvio da execução: é considerado excesso ou desvio da execução quando “algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares” (artigos 185 e 186);
3. De Anistia ou Indulto: pedidos de declaração de extinção da punibilidade ou de modificação da pena ou de seu tempo, fundados em Anistia, Indulto ou Comutação (artigos 187 a 193).

Jurisprudência:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EFEITOS DA CONDENAÇÃO. PERDA DE BENS EQUIVALENTES AO PRODUTO OU PROVEITO DO CRIME. ART. 91, II, “B”, E § 1º, DO CÓDIGO PENAL – CP. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. SÚMULA N. 568 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. JULGAMENTO PELA TURMA QUE SANA EVENTUAL VÍCIO. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 65 E 66, III, “F”, AMBOS DA LEI N. 7.210/84 (LEI DE EXECUÇÃO PENAL – LEP) COMBINADO COM O PROVIMENTO CJ3R N. 49/2021 (NORMA LOCAL DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA). INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO SENTENCIANTE PARA CUMPRIMENTO DO CONFISCO. SÚMULA N. 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. […] 2.2. A LEP, embora apresente em seu art. 1º o objetivo de efetivar as disposições de sentença criminal, bem como preconize que o processo de execução será exercido também em conformidade com o Código de Processo Penal – CPP (art. 2º), não versa especificamente sobre a execução de efeitos da condenação previstos nos arts. 91, 91-A e 92 do CP. 2.3. Aliás, os referidos efeitos da condenação não se confundem com incidentes de execução, eis que estes estão previstos em título próprio (VII), artigos 180 a 193 da LEP, razão pela qual inexistente violação ao art. 66, III, “f”, da LEP. […] 4. Não cabe em sede de recurso especial a análise de violação a dispositivos e princípios constitucionais, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal – STF. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.093.397/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

Objeto de diversos “remendos”, o CPP atualmente traz prescrição semelhante no art. 387, § 2º, de forma que cabe ao juiz sentenciante observar que “o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.

Assim, quando for realizada a dosimetria da pena, na sentença condenatória, antes de decidir sobre o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade o juiz deverá considerar o tempo de prisão ou internação às quais pode ter sido cautelarmente submetido o condenado.

Esse abatimento do tempo de pena recebe o nome de detração penal.

Jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. ROUBO COMETIDO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO EM LOCAL DE GRANDE MOVIMENTAÇÃO DE PESSOAS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DAS SÚMULAS N. 440/STJ E 718 E 719/STF. DETRAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUIZ SENTENCIANTE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. […] 5. “A detração prevista no art. 387, § 2º, do CPP é, sim, de competência do Juiz sentenciante, cabendo a ele, no momento da prolação do édito condenatório, considerar o tempo de prisão provisória do réu, naquele mesmo processo, para a definição do regime prisional” (AgRg no AREsp n. 1.869.444/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe 23/8/2021). 6. Agravo regimental parcialmente provido, para determinar ao Tribunal de origem que proceda à detração das penas, para fins de fixação do regime inicial de cumprimento da pena, com estrita observância às regras do art. 387, § 2º, do CPP. (AgRg no HC n. 762.640/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.)

Sendo a detração, atualmente, uma obrigação do juiz sentenciante (conforme explicado nos comentários do art. 672), dificilmente será identificado caso em que o relator receberá caso no qual o condenado permanece preso em regime fechado mesmo já tendo cumprido o tempo de pena.

Antes de 2019 ainda prevalecia a previsão deste artigo – inclusive a segunda parte, havendo precedente do TJSP reconhecendo sua vigência: “[…] expedição de mandado de prisão – Cabimento –Paciente presa que foi inadvertidamente solta antes do julgamento do reclamo da acusação – Ofensa ao disposto no artigo 673, do CPP […] (TJSP; Habeas Corpus Criminal 2113977-43.2017.8.26.0000; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Criminal; Data de Registro: 28/07/2017)”

Porém, com as reformas do Código de Processo Penal foi aprimorada a redação do art. 283 e, após 2019, com o julgamento das ações declaratórias de constitucionalidade n. 43, 44 e 54, foi assentado que a pendência de recurso da acusação não justifica a manutenção da prisão.

Portanto, se a prisão não for decorrente de condenação transitada em julgada, só poderá ocorrer por decisão judicial fundamentada decretando prisão cautelar (art. 283, CPP). Assim condenado deverá ser solto imediatamente após o cumprimento da pena fixada em sentença, independentemente da pendência de recursos da acusação.

Jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUPERAÇÃO DA SÚMULA N. 691 DO STF. TRIBUNAL DO JÚRI. RÉU EM LIBERDADE DURANTE A INSTRUÇÃO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO VEREDICTO APÓS A CONDENAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. […] 2. No caso, há manifesta ilegalidade, a qual é apta a ensejar a concessão da ordem de habeas corpus. De fato, em que pese a regra contida no art. 492, inciso I, alínea e, do Código de Processo Penal, o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de não ser possível a “execução provisória da pena mesmo em caso de condenação pelo tribunal do júri com reprimenda igual ou superior a 15 anos de reclusão” (AgRg no HC 714.884/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO, Desembargador Convocado do TJDFT, Rel. p/ acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, DJe 24/03/2022). 3. Aplica-se o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade n. 43, 44 e 54, segundo o qual não é mais possível a execução provisória da pena. Embora o referido julgamento não tenha tratado especificamente de condenações pelo Tribunal do Júri, até o momento, não há manifestação de eficácia erga omnes e de efeito vinculante da Suprema Corte que reconheça a legitimidade da tese defendida pelo Agravante. Assim, a determinação da expedição de mandado prisional, antes do trânsito em julgado do édito condenatório, sem fundamentação nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, caracteriza constrangimento ilegal. Além disso, tendo o Agravado respondido ao processo-crime em liberdade, com autorização judicial, a prisão preventiva não poderia ter sido decretada, à medida que não houve superveniência de fatos novos e contemporâneos que justificassem a custódia processual. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 781.604/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)