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Artigo atualizado 8 nov 2024O desvio produtivo do consumidor ocorre pelo prejuízo de tempo excessivo e energia que o consumidor gasta de forma indevida para solucionar um problema decorrente de uma relação de consumo.
Desde 1990, houve uma grande evolução nas relações de consumo e na melhoria dos produtos e serviços colocados no mercado.
As gerações atuais podem não se lembrar, mas antes da promulgação do Código de Defesa do Consumidor era comum vender produtos vencidos e sem tabela nutricional, não havia direito de arrependimento e a forma de pagamento era decidida livremente pelo fornecedor que poderia, por exemplo, recusar o cartão de débito.
Além disso, o ônus de comprovar um defeito no produto era do próprio consumidor e não existiam leis que exigissem do fornecedor um atendimento em prazo razoável, ou seja, era comum intermináveis ligações para cancelar uma assinatura de telefone ou internet, por exemplo.
Diante desse cenário, nos últimos anos a teoria do desvio produtivo passou a ganhar contornos importantes, pois se constatou que uma das principais frustrações do dia a dia é a perda de tempo, que é limitado e valioso, que era constantemente retirado do consumidor por embaraços e dificuldades na relação de consumo.
Nesse sentido, diversas leis foram criadas justamente para proteger o tempo do consumidor e melhorar a prestação de bens e serviços, como a Lei do SAC (Decreto nº. 11.034/22) que estabelece condições mínimas no atendimento por telefone e as leis estaduais que fixam um tempo máximo de espera na fila do banco.
Entretanto, mesmo sem lei específica a doutrina e o Poder Judiciário começaram a reconhecer situações que, em situações onde o consumidor perde tempo de forma desproporcional para resolver um problema causado pelo fornecedor, há cabimento de indenização.
Neste artigo vou abordar mais sobre a importância do desvio produtivo do consumidor e como ele é tratado na Jurisprudência. Continue a leitura! 😉
O que diz a teoria do desvio produtivo do consumidor?
O desvio produtivo se caracteriza quando um consumidor é forçado a desperdiçar seu tempo (que poderia ser gasto com outras atividades) para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor em razão de um mau atendimento.
A tese propõe que o tempo útil perdido pelo consumidor, na tentativa de solucionar problemas decorrentes das relações de consumo, ultrapassa o mero aborrecimento cotidiano e gera uma nova modalidade de dano moral.
Isso ocorre porque, com o intuito de otimizar o lucro, o fornecedor investe nos produtos ou nos serviços oferecidos, mas deixa de investir na qualidade do atendimento, na assistência técnica ou ainda na solução de problemas eventualmente ocasionados.
Para dizer de outra forma, o fornecedor não emprega os meios necessários para resolver, em tempo razoável, os problemas decorrentes da relação de consumo, esquivando-se de sua responsabilidade e causando dano pela perda de tempo útil do consumidor.
Esse tempo gasto, que é finito, deixa de ser aproveitado com outras atividades existenciais (como estudo, trabalho, lazer, etc.) e não pode ser recuperado, devendo ser indenizado pelo fornecedor que não tomou medidas para solucionar de forma rápida o problema criado.
Qual a importância da teoria do desvio produtivo do consumidor?
Essa teoria é extremamente importante, pois reconhece que além dos diversos deveres previstos no CDC, os fornecedores devem cumprir esses deveres em tempo razoável para evitar o desperdício de tempo na solução de problemas que nem deveriam existir.
Como exemplo, imagine um consumidor que contratou um serviço de assinatura online, mas só pode cancelá-lo pessoalmente ou por telefone. É nítido que uma “barreira” foi criada para dificultar o cancelamento dessa assinatura e manter o consumidor vinculado àquele serviço.
Essa prática muito comum no passado, não descumpria diretamente o CDC, mas criava obstáculos aos consumidores que muitas vezes permaneciam horas no telefone ou nas lojas para ser atendido.
Portanto, reconhecer que o tempo é um bem precioso do consumidor exige do fornecedor, nas diversas modalidades de bens e serviços oferecidos, a adoção de medidas e padrões mínimos de qualidade no atendimento. Afinal, quem já passou mais de duas horas em uma fila sabe os prejuízos físicos e psíquicos causados por esse tempo perdido.
Como o desvio produtivo do consumidor é indenizado?
A teoria do desvio produtivo estabelece que o esforço e o tempo útil perdido pelo consumidor na solução de problemas ultrapassam o mero aborrecimento e, portanto, enseja indenização por danos morais.
Esses danos morais decorrem da ofensa a um sentimento pessoal causando dor, frustração, angústia, quebra de expectativa e tristeza violando direitos da personalidade.
A indenização, portanto, é uma reparação patrimonial imposta ao fornecedor pela ocorrência de um dano extrapatrimonial de ordem psicológica ou espiritual, que engloba a dor ou o sofrimento da pessoa.
Essa ofensa, entretanto, precisa ser justificável, ou seja, não é todo o tempo desperdiçado que é indenizável, mas apenas aquele em que o consumidor empreendeu razoáveis diligências visando solucionar um problema que não deu causa, o que deve ser analisado caso a caso.
Assim, a indenização por perda de tempo útil do consumidor se aplica quando há uma perda excessiva de tempo na tentativa de resolver um vício na prestação de serviço oferecido pelo fornecedor.
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Como a jurisprudência aplica a teoria do desvio produtivo?
Por ser uma teoria criada pelo advogado Marcos Dessaune em 2011, sua aplicação jurisprudencial passou a ser adotada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a partir de 2013, conforme ementa abaixo:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – VÍCIO DO PRODUTO – Máquina de lavar – Aquisição em decorrência de a consumidora ser portadora de 04 (quatro) hérnias discais extrusas e, por orientação médica, foi privada de realizar esforços físicos – Inúmeras tentativas de resolução do problema que restaram infrutíferas – Tentativa de resolução por intermédio do processo administrativo junto ao Procon, onde avençou-se acordo que não foi cumprido pelo fornecedor – Nítida ocorrência do “Venire contra factum proprium” – Fixação de cláusula penal – Dano material que não se confunde com o dano moral – Tempo demasiado sem o uso do referido produto – Desídia e falta de respeito para com o consumidor – Tempo perdido do consumidor para tentativa de solução do infortúnio, que acarreta dano indenizável – Inteligência da tese do Desvio Produtivo do Consumidor. Danos morais Configurados Afronta à dignidade da pessoa humana Caso dos autos que não se confunde com um “mero aborrecimento” do cotidiano Indenização fixada em R$5.000,00 (cinco mil reais). Sentença de improcedência reformada. Recurso provido.
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(TJSP; Apelação Cível 0007852-15.2010.8.26.0038; Relator (a): Fábio Podestá; 5ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 13/11/2013; Data de Registro: 19/11/2013).
Desde esse ano, o reconhecimento jurisprudencial sobre o desvio produtivo tem sido cada vez mais aceito pelo Poder Judiciário, mas com critérios claros, de modo a evitar que qualquer perda de tempo possa ser objeto de indenização.
Neste sentido, o Tribunal exige o preenchimento simultâneo de três requisitos, conforme decisões proferidas em 2024 abaixo:
(…) Para a aplicação da teoria do desvio produtivo do consumidor, necessária se faz a presença de três requisitos: i) – a abusividade da conduta do fornecedor, quer por uma omissão ou uma ação ii) – a recalcitrância injustificada do fornecedor em solucionar o problema; iii ) – o tempo expressivo gasto pelo consumidor para a resolução da questão ante a postura do fornecedor. (…) A falha na prestação do serviço, consistente na negligência no cumprimento das determinações judiciais, levou ao abalo psicológico e desassossego dos apelados. Essa situação extrapolou um mero aborrecimento ou dissabor. O dano moral é reflexo da dor, vexame, sofrimento ou humilhação. Foge à normalidade e interfere intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, de modo a lhe causar irremediável aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Tal prejuízo, pois, justifica a sua reparação. (…)
(TJSP; Apelação Cível 1000677-39.2022.8.26.0229; Relator (a): Marcos de Lima Porta; Núcleo de Justiça 4.0 em Segundo Grau – Turma V (Direito Privado 2); Data do Julgamento: 18/10/2024; Data de Registro: 18/10/2024).
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. ACORDO REALIZADO COM A CESSIONÁRIA. CONFISSÃO DE DÍVIDA E NOVO PARCELAMENTO. PAGAMENTO PONTUAL DAS PARCELAS PELO DEVEDOR. CESSIONÁRIA QUE NÃO PETICIONOU PELA RETIRADA DAS RESTRIÇÕES CONSTANTES NO SISTEMA RENAJUD. SENTENÇA QUE CONDENOU A CESSIONÁRIA AO PAGAMENTO DE R$ 5.000,00 A TÍTULO DE DANOS MORAIS EM RAZÃO DO TRANSTORNO CAUSADO AO DEVEDOR. INCONFORMISMO DE AMBAS AS PARTES. 1. Requerida que visa a reforma da sentença pela não ocorrência de dano moral. Narrativa e documentos presentes nos autos que demonstram a falha na prestação do serviço da requerida. Canais de atendimento que não foram capazes de resolver o problema do autor. Configuração do desvio produtivo. Imposição de transtornos e perda de tempo do consumidor. Danos morais indenizáveis. 2. Autor que pretende a majoração da condenação em danos morais. Quantum fixado que observa o bem jurídico lesado e a natureza coercitiva, compensatória e preventiva da reparação. Valor que atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Sentença mantida. 3. Honorários sucumbenciais recursais fixados em desfavor da ré. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.
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(TJSP; Apelação Cível 1003419-65.2024.8.26.0003; Relator (a): Eduardo Gesse; 28ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 18/10/2024; Data de Registro: 18/10/2024).
No Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, a teoria foi abordada pela Ministra Nancy Andrighi no Recurso Especial nº. 1.634.851 julgado em 2017, mas sob o aspecto coletivo.
Naqueles autos que se tratava de uma ação civil pública, entendeu a corte que o fornecedor não poderia exigir dos consumidores que estes se dirigissem diretamente à assistência técnica em caso de defeito dos produtos, vez que caberia ao comerciante auxiliar nesta devolução, conforme trecho abaixo:
(…) Embora, na ocasião, eu tenha acompanhado a Turma, o julgamento deste recurso me trouxe a oportunidade de uma nova reflexão sobre o tema. Isso porque, malgrado na teoria a tese seja bastante sedutora, o dia a dia – e todos que já passaram pela experiência bem entendem isso – revela que o consumidor, não raramente, trava verdadeira batalha para, enfim, atender a sua legítima expectativa de obter o produto adequado ao uso, em sua quantidade e qualidade. A começar pela tentativa – por vezes frustrada – de localizar a assistência técnica próxima de sua residência ou local de trabalho ou até mesmo de onde adquiriu o produto; e ainda o esforço de agendar uma “visita” da autorizada – tarefa que, como é de conhecimento geral, tem frequentemente exigido bastante tempo do consumidor, que se vê obrigado a aguardar o atendimento no período da manhã ou da tarde, quando não por todo o horário comercial. Aliás, já há quem defenda, nessas hipóteses, a responsabilidade civil pela perda injusta e intolerável do tempo útil (…) A modernidade exige soluções mais rápidas e eficientes, e o comerciante, porque desenvolve a atividade econômica em seu próprio benefício, tem condições de realizá-las! Assim, não é razoável que, à frustração do consumidor de adquirir o bem com vício, se acrescente o desgaste para tentar resolver o problema ao qual ele não deu causa, o que, por certo, pode ser evitado – ou, ao menos, atenuado – se o próprio comerciante participar ativamente do processo de reparo (…).
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Em outra oportunidade, no julgamento do Recurso Especial nº. 1.732.412 em 2019, a corte reconheceu com mais profundidade que a proteção à perda do tempo útil do consumidor sob a vertente coletiva permite a aplicação da teoria do desvio produtivo para finalidade de sanção, inibição e reparação indireta, conforme trechos abaixo:
(…) Cuida-se de coletiva de consumo, por meio da qual a recorrente requereu a condenação do recorrido ao cumprimento das regras de atendimento presencial em suas agências bancárias relacionadas ao tempo máximo de espera em filas, à disponibilização de sanitários e ao oferecimento de assentos a pessoas com dificuldades de locomoção, além da compensação dos danos morais coletivos causados pelo não cumprimento de referidas obrigações. (…) O dever de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho que é atribuído aos fornecedores de produtos e serviços pelo art. 4º, II, d, do CDC, tem um conteúdo coletivo implícito, uma função social, relacionada à otimização e ao máximo aproveitamento dos recursos produtivos disponíveis na sociedade, entre eles, o tempo.
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8. O desrespeito voluntário das garantias legais, com o nítido intuito de otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço, revela ofensa aos deveres anexos ao princípio boa-fé objetiva e configura lesão injusta e intolerável à função social da atividade produtiva e à proteção do tempo útil do consumidor.
9. Na hipótese concreta, a instituição financeira recorrida optou por não adequar seu serviço aos padrões de qualidade previstos em lei municipal e federal, impondo à sociedade o desperdício de tempo útil e acarretando violação injusta e intolerável ao interesse social de máximo aproveitamento dos recursos produtivos, o que é suficiente para a configuração do dano moral coletivo (…).
Entretanto, na análise individual o STJ possui um posicionamento mais restrito, no sentido de que a caracterização do desvio produtivo exige a demonstração de circunstâncias excepcionais e de que o consumidor efetivamente sofreu um forte abalo emocional, pois o mero aborrecimento faz parte da vida em sociedade:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO. OMISSÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. ACOLHIMENTO SEM EFEITOS INFRINGENTES.
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1. Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.
2. A condenação por danos morais – qualquer que seja o rótulo que se confira ao tipo de prejuízo alegado – tem por pressuposto necessário que haja circunstâncias excepcionais e devidamente comprovadas de que o consumidor efetivamente arcou com insuficiência ou inadequação do serviço causadora de forte abalo ou dano em seu direito de personalidade.
3. O mero aborrecimento, mágoa ou excesso de sensibilidade por parte de quem afirma dano moral, por serem inerentes à vida em sociedade, são insuficientes à caracterização do abalo, visto que tal depende da constatação, por meio de exame objetivo e prudente arbítrio, da real lesão à personalidade daquele que se diz ofendido.
3. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.
(EDcl no AgInt no AREsp n. 2.393.261/BA, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.)
Referido posicionamento segue o Tema Repetitivo nº. 1156 do STJ, de que o mero descumprimento do prazo estabelecido em legislação específica não gera por si só o dano moral “in re ipsa”, ou seja, a corte reconhece a teoria do desvio produtivo do consumidor e seu caráter indenizatório, mas exige para sua aplicação a demonstração de que efetivamente ocorreu um forte abalo emocional, ou seja, que o descumprimento realmente foi excepcional.
Como os advogados podem auxiliar seus clientes em caso de desvio produtivo do consumidor?
Para os advogados que atuam na área de direito do consumidor, um dos aspectos mais importantes para a configuração do desvio produtivo diz respeito à comprovação efetiva da perda significativa de tempo.
Embora os consumidores tenham a inversão do ônus probatório como uma facilitação na defesa de seus direitos, não há como inverter a comprovação do desvio produtivo.
Significa dizer que todas as inúmeras ligações, protocolos, atendimentos e tentativas extrajudiciais de resolver o problema devem ser devidamente documentados e apresentados no processo, sob pena de não caracterizar o desvio produtivo.
Isso porque, não é qualquer descumprimento contratual ou falha na prestação de serviço que permite a caracterização do desvio produtivo, pois além da falha em si, é necessário demonstrar a resistência ou desídia do fornecedor em resolver o problema, bem como o tempo expressivo gasto nessa tentativa que tenha gerado um abalo emocional.
Precisa ficar claro que mesmo com inúmeras tentativas a solução só pode ser dada de forma judicial.
Nesse contexto, o papel do advogado é essencial para auxiliar o consumidor na produção e demonstração destas provas, reunindo todas as informações e documentos necessários tais como e-mails, mensagens, fotos, protocolos de atendimento, capturas de tela e outras comprovações que demonstrem que o consumidor fez várias tentativas sem qualquer sucesso.
O desvio produtivo do consumidor na televisão:
Por fim, como tem sido frequente nos meus últimos artigos, deixo a indicação do filme Um dia de Fúria de 1993 que retrata em algumas passagens uma série de frustrações do personagem principal envolvendo a perda de seu tempo com a má prestação de serviços, gerando indignação e revolta.
No Brasil, a série de esquetes do canal Porta dos Fundos disponível no Youtube também retrata com humor em diversos episódios o mau atendimento ao cliente em situações corriqueiras do dia a dia, abordando SACs ineficazes, burocracias desnecessárias e a frustração dos consumidores.
Ambas as indicações demonstram como o mau atendimento pode ser danoso aos consumidores e afetar o seu psicológico, sendo necessária sua proteção. Você gostou dessas indicações? Deixe seu comentário no final do texto.
Conclusão:
A teoria do desvio produtivo do consumidor é um avanço significativo nas relações de consumo, reconhecendo o tempo como um bem finito, precioso e irreparável.
Ao tratar desse tempo perdido em tentativas frustradas de resolver problemas como um dano moral passível de indenização, essa teoria reforça a importância da eficiência e da responsabilidade dos fornecedores na prestação de serviços e produtos sob pena de penalização.
Nesse cenário, o papel dos advogados é fundamental, não só na orientação e proteção dos direitos dos consumidores, mas também na coleta de provas robustas que demonstrem de forma inequívoca a perda de tempo e o desrespeito do fornecedor.
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Advogado desde 2010, Contador desde 2019. Mestre em Direito, Justiça e Desenvolvimento. Pós Graduado em Direito Digital. Especialista em Direito Processual Civil e Direito Constitucional. Coautor de obras e artigos jurídicos. Titular do escritório Bruno Molina Sociedade Individual de Advocacia...
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Infelizmente é muito bonito no papel. No tribunal, especialmente em SP, não é acolhido em hipótese alguma. Principalmente porque o STJ já enfrentou o tema e não considera essa situação. Só se houver outros danos juntos.
Excepcional artigo que aborda uma das questões mais espinhos as da atualidade: o Consumidor que enfrenta as grandes corporações econômicas.
Ótima síntese. Me esclareceu muitas dúvidas.
Agora, se me permite um apontamento, senti falta das referências nas citações.
Tenha um ótimo dia!