Ativismo judicial é quando o Poder Judiciário se envolve ativamente e de forma expansiva, interferindo nas decisões de outros poderes.

Tema da moda e polêmico por natureza. Muito deve ser falado sobre o ativismo judicial para que nós, operadores do direito, saibamos o que é bom ou não sobre esse assunto.

Como disse no início, o ativismo judicial é um termo técnico, ou melhor: é uma técnica do Poder Judiciário. Apesar de possuir, atualmente, uma imagem pejorativa, o ativismo judicial recebeu este nome por conta de uma atuação expansiva e proativa do Poder Judiciário.

Mas, antes de adentrarmos nessa polêmica, vamos falar um pouco sobre a história do ativismo judicial.

Breve histórico do ativismo judicial

Existe uma divergência sobre a origem do termo ativismo judicial. Porém, prevalece o entendimento de que o termo fora criado pelo jornalista americano Arthur M. Schlesinger Jr., em 1947, em uma matéria jornalística para a revista “Fortune”.

No artigo, o jornalista teve a missão de construir o perfil político e ideológico dos nove membros da Suprema Corte norte-americana, que na época enfrentava um momento de tensão política com o governo Franklin Delano Roosevelt, cujo teor consubstanciava-se em aprovar um plano político e econômico conhecido como new deal.

O plano político envolvia algumas medidas legislativas marcadas pelo traço da inconstitucionalidade. Tinha o principal escopo de resgatar o desenvolvimento econômico da nação americana, que entrou em declínio após o ocorrido pela grande depressão da década de 30. O artigo se intitulava “The Supreme Court: 1947”, de Schlesinger Jr. 

Naquele contexto, o termo ativismo judicial não tinha muita relação com o conceito atual. O artigo escrito por Arthur Schlesinger narrou a postura tomada por alguns juízes da Suprema Corte, que diante de um comportamento de jurisdição defensiva (judicial restraint), oriunda de um pensamento eminentemente positivista, se esquivavam de enfrentar casos relevantes e essenciais à sociedade.

Não vamos aprofundar mais nesse contexto histórico. Afinal, não é tão relevante para o nosso artigo, tampouco para a definição contemporânea desse termo.

Passado esse breve momento histórico, para entender o que é ativismo judicial, temos que ter em mente o conceito de judicialização, já que é comum confundi-los.

O que é judicialização?

A judicialização é um fenômeno contemporâneo, oriundo da quantidade de demandas que têm sido levadas ao judiciário para que seja dada uma sentença de mérito, resolvendo o caso concreto.

Trata-se de um aumento de demandas que buscam o judiciário para resolver questões que, primordialmente, deveriam ser resolvidas no âmbito dos outros poderes (legislativo e executivo).

O fenômeno da judicialização se deu a partir da promulgação da Constituição de 1988, já que a Carta Magna vigente redemocratizou o país, e passou a dar acesso para que o Poder Judiciário intervisse em várias demandas.

Em síntese, judicialização significa que uma parcela do Poder Político está sendo transferido das instâncias políticas tradicionais para o Poder Judiciário. Significa dizer que a última palavra sobre questões econômicas, sociais ou morais de largo alcance, estão tendo a sua instância final de decisão perante o Poder Judiciário.

A judicialização no Brasil é um fato decorrente de um certo arranjo institucional. Esse arranjo produziu uma constitucionalização abrangente, aliada a um modelo de controle de constitucionalidade que faz com que todos os juízes de direito sejam juízes constitucionais e também permite que caibam as ações diretas proponíveis diretamente perante o STF.

Além disso, devemos sempre lembrar que temos uma Constituição analítica, que “cuida” de tudo: idosos, previdência, educação, finanças, saúde, família, crimes. Como diz o Ministro Barroso, nossa Constituição só não traz a pessoa amada em 3 dias. Ou seja, qualquer assunto é passível de chegar ao Supremo.

Para ilustrar a proporção de situações que são levadas para o judiciário, a justiça já teve que decidir que a espuma do colarinho faz parte do chopp. É sério! Pode pesquisar no Google. 🙂

Qual a relação entre ativismo judicial e judicialização?

O ativismo judicial é uma consequência da judicialização – mas não somente dela. 

O excesso de demandas de cunho político levadas ao judiciário é que faz com que os juízes atuem de maneira expansiva, ultrapassando o limite da lei, tornando-se um juiz legislador.

Num Estado democrático de direito, é de suma importância o equilíbrio entre os Poderes, de maneira que nenhum se destaque em relação ao outro.

Além disso, no âmbito da aplicação do direito, é desejável que ele se afaste da política, a fim de não sofrer ingerências.

Vamos entender melhor.

A separação entre Direito e Política têm sido considerada essencial no Estado Constitucional Democrático. 

Enquanto na política vigoram a soberania popular e o governo da maioria, no direito o que vigora é a supremacia da lei e o respeito aos direitos fundamentais.

Portanto, a política é o universo da maioria, e o direito é o domínio da razão pública.

O direito e a política interagem mutuamente. No entanto, o direito deve ter uma forte pretensão de autonomia em relação à política.

No mundo real, essa autonomia é relativa, e devemos dividir essa relação em dois momentos: o da criação do direito e o da aplicação do direito.

Conheça os princípios gerais do direito aqui no Portal da Aurum.

Criação do direito

No momento de criação do direito, não há como separá-lo da política, pois o direito é o produto do processo constituinte e do processo legislativo.

Nas democracias, isso significa que o direito é o produto da vontade das maiorias.

No tocante à sua criação, o direito é um dos principais produtos da política, sendo que a criação dele é um dos objetivos pelos quais as batalhas políticas são disputadas.

Ainda sobre as democracias, o direito legitima o exercício do poder político, e procura limitar o exercício desse poder (entenda sobre as áreas do direito aqui no Portal).

Aplicação do direito

Já no que tange à aplicação, a separação entre direito e política não é só desejável, como também necessária, para que subsistam as bases democráticas de um determinado Estado.

Existem dois grandes institutos que fazem a separação do direito e da política.

O primeiro é a independência do Poder Judiciário: essa independência é necessária para que a política não possa ter influência decisiva na interpretação e aplicação do Direito. 

Por isso, o Judiciário possui uma série de garantias institucionais (autonomia administrativa, financeira e capacidade de auto-organização). Além dessas, os juízes possuem garantias funcionais, tais como a vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos.

Essas garantias buscam resguardar o Judiciário da não ingerência política, para que este seja independente dos demais poderes.

O segundo instituto é o da vinculação dos juízes ao direito posto e aos valores e categorias da dogmática jurídica de uma maneira geral.

Juízes não criam e não inventam o direito. As decisões jurídicas sempre precisam ser reconduzidas a alguma norma. Ou seja, o juiz não pode abrir mão do direito para julgar o caso concreto.

Sei que essa parte é muito teórica e até chata, mas é de suma importância para que você não tenha mais aquela visão que fora erroneamente difundida na mídia de que o ativismo judicial, numa definição simplista, é a interferência do judiciário na política.

Como operadores do direito, não podemos limitar nosso conhecimento àquilo que é tido como senso comum.

Interação entre direito e política

Em todo mundo democrático, uma parcela dos poderes políticos é reservada a agentes públicos que não são eleitos.

E como que isso acontece?

Bom, o Poder Judiciário desempenha um poder de interpretar e aplicar o direito, correto?

Quando o juiz decide matérias associadas aos interesses privados das pessoas, essa atuação não costuma suscitar grandes controvérsias.

Contudo, esse mesmo judiciário, quando declara uma lei inconstitucional, determina que o SUS ou um governo estadual financie o tratamento de um indiívduo fora do país, ou suspende uma execução de obra pública por questões ambientais, aí sim surgem os questionamentos.

Isso porque há uma sobreposição da vontade do judiciário da vontade política dos outros dois poderes, daqueles representantes que foram eleitos pelo voto do povo.

Dessa forma, há uma interação entre judiciário e política, na medida em que o judiciário produz decisões que interferem com a atuação do Legislativo e do Executivo.

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Aprofundamento em ativismo judicial

Após a segunda guerra mundial, o mundo percebeu que um judiciário independente e forte era importante para a preservação e promoção dos direitos fundamentais. Ao lado disso, também se verificou uma progressiva desilusão e descrédito com a política majoritária.

Não obstante, o Poder Legislativo não é capaz de produzir consensos e, portanto, normatização perante temas controvertidos na sociedade. E aí cabe ao Poder Judiciário resolver esses problemas.

Os problemas surgem na vida e o judiciário precisa resolvê-los independentemente da existência ou não de normas.

O juiz não pode invocar a lacuna no ordenamento jurídico para não resolver um problema; ele precisa decidir essas matérias mesmo que o legislativo não tenha atuado.

E assim surge o ativismo judicial, que nada mais é do que a atuação expansiva do judiciário.

Numa eventual demanda em que o Poder Legislativo tenha atuado fazendo escolhas políticas, tomando decisões e editando leis, o judiciário, como regra geral, deve ser deferente para com essa decisão.

Afinal, decisões políticas, numa democracia, devem ser tomadas por quem tem voto, e o judiciário não tem voto.

E quando chega uma demanda ao judiciário em que o legislativo não fez o seu papel? Ou quando estiver em jogo um direito fundamental?

Como eu disse um pouco mais acima, o juiz não pode se esquivar do julgamento. Diante da demanda, ele tem o dever de julgar.

Foi por isso que tivemos, nos últimos anos, um apanhado de decisões consideradas ativistas. As demandas chegavam ao judiciário, e o legislativo não havia atuado para prever uma solução para aquela situação concreta.

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Exemplo de ativismo judicial

Um bom exemplo sobre isso foi o reconhecimento das uniões homoafetivas. Nem a lei e nem a constituição previu as relações homoafetivas, mas essa era uma realidade.

Pessoas do mesmo sexo viviam juntas por décadas, construíam patrimônio, se separavam, e como ficavam as decisões diante do caso concreto? Como ficaria o direito à pensão? A partilha de bens?

Tudo isso levou o STF a reconhecer a união homoafetiva, mesmo sem previsão legal. Foi uma decisão ativista, utilizando-se da mutação constitucional, para atender um anseio da sociedade para o qual o legislativo se manteve inerte.

Outros exemplos de ativismo judicial no Brasil

• Fidelidade partidária: mesmo sem previsão legal, o STF decidiu que o político eleito por determinado partido, se mudasse de partido durante o mandato, perderia o mandato. Para chegar a essa decisão, o Supremo interpretou o princípio democrático e a ideia de representatividade política. Em minha concepção, uma decisão acertada.
• Declaração de inconstitucionalidade da proibição de progressão dos crimes hediondos: Apesar do debate ocorrido nas duas Casas Legislativas, entre os representantes eleitos do povo, que editaram, por lei, a vedação à progressão de regime em casos de crimes hediondos, o STF, alegando uma densa base principiológica, entendeu que tal vedação era inconstitucional. Nesse ponto, o STF atropelou os outros dois poderes (Legislativo e Executivo), impondo a sua vontade, mesmo diante de um procedimento legislativo legítimo. 
• Vedação ao voto impresso nas urnas eletrônicas: mais uma vez, após o regular procedimento legislativo que aprovou a minirreforma eleitoral, o STF interviu, de maneira ativista ao declarar a inconstitucionalidade do voto impresso na urna eletrônica. Também se utilizou uma série de princípios, numa tentativa de dar razão à sua decisão. Sobre essa decisão, destaco que o voto impresso não ficaria de posse do eleitor, e mesmo assim, um dos princípios que norteou a decisão do STF foi a vedação ao retrocesso. Essa decisão foi, e ainda é, muito questionada no que tange à ingerência política sofrida para que fosse declarada esta inconstitucionalidade.
• Criminalização de homofobia como racismo: por mais repugnante que possam ser os crimes de homofobia e racismo, essa decisão do Supremo, em minha opinião, é uma das mais perigosas para o Estado Constitucional Democrático e o equilíbrio dos Poderes. Isso porque tão somente por lei pode ser criado um crime. E, nesse caso, o Supremo criou um crime. Reforço: por mais louvável que seja a intenção do Supremo, ela abre um precedente perigoso e que pode ser utilizado de maneira desarrazoada em casos futuros. 
• Aborto até o 3º mês não é crime: em outra decisão ativista, o Supremo descriminalizou o aborto até o 3º mês de gestação. Não vou entrar em questões religiosas aqui, não é oportuno. Mas, diante do caso concreto, essa decisão põe em xeque a segurança jurídica, já que ela é contra legem, uma vez que o aborto é crime, e as exceções legais já estão previstas no Código Penal Brasileiro.

Exemplos de decisões ativistas no mundo

No início do texto, eu disse que o ativismo judicial é um fenômeno mundial, e como tal, trouxe algumas decisões ativistas proferidas pelas cortes supremas mundo afora. 

• A Suprema Corte do Canadá decidiu se os Estados Unidos poderia ou não fazer testes com mísseis em território canadense.
• Em Israel, a Suprema Corte sobre a construção de um muro separando a parte Palestina.
• Nos Estados Unidos, a Suprema Corte decidiu sobre o resultado das eleições do ano 2000.

Vantagens e desvantagens do ativismo judicial

A grande vantagem do ativismo judicial é que toda e qualquer demanda será decidida pelo judiciário, mesmo em caso de inércia do poder legislativo.

Ou seja, ninguém ficará sem a tutela jurisdicional, mesmo que os políticos eleitos não consigam atuar de maneira suficiente para atender aos anseios da sociedade, que está em permanente evolução.

O lado negativo é o desequilíbrio dos poderes e a imposição daquilo que se chama de ditadura do Poder Judiciário.

Da mesma forma que o judiciário deve decidir o mérito de questões não abrangidas por lei, ele também deve ser solícito diante das situações em que há uma lei que regulamente a questão em lide, devendo declarar inconstitucionalidade somente quando esta realmente ocorrer, e não se aproveitar de dogmáticas principiológicas para dar a sensação de razoabilidade em suas decisões.

O populismo do judiciário é tão ruim quanto qualquer outro, e por isso que toda e qualquer decisão ativista deve ser extremamente cautelosa.

Caso concreto em que eu pedi ativismo judicial

No último dia 23/07/2019, em sustentação oral no TJDFT, eu pedi para que os desembargadores fossem ativistas diante do meu pleito.

Tratava-se de uma demanda sobre a limitação de idade de 30 anos para ingresso na Polícia Militar do Distrito Federal.

Minha argumentação foi que a lei que impôs tal limitação é de 1988, e que passados 35 anos após a sua edição, ela não mais atendia a sua função social (de garantir que somente candidatos com boa condição física adentrem aos quadros da corporação, pois a atividade exige bastante vigor físico), já que a qualidade e expectativa de vida do brasileiro subiram muito nas últimas décadas.

Por isso, deveria ser declarada inconstitucional esse limite (usei bastante princípios para isso, seguindo a linha de raciocínio que o Supremo usa em seus julgados). Utilizei também, em meus argumentos, os ensinamentos da Ilustre Professora Maria Helena Diniz:

Não há lei que não contenha uma finalidade social imediata. Por isso o conhecimento do fim é uma das preocupações precípuas da ciência jurídica e do órgão aplicador do direito… O fim social é o objetivo de uma sociedade, encerrado na somatória de atos que constituirão a razão de sua composição; é, portanto, o bem social, que pode abranger o útil, a necessidade social e o equilíbrio de interesses etc.

O intérprete-aplicador poderá: a) concluir que um caso que se enquadra na lei não deverá ser por ela regido porque não está dentro de sua razão, não atendendo à finalidade social; e b) aplicar a norma a hipóteses fáticas não contempladas pela letra da lei, mas nela incluídas, por atender a seus fins.

Consequentemente, fácil será perceber que comando legal não deverá ser interpretado fora do meio social presente; imprescindível será adaptá-lo às necessidades sociais existentes no momento de sua aplicação.

Essa diversa apreciação e projeção no meio social, em razão da ação do tempo, não está a adulterar a lei, que continua a mesma.”

(Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Interpretado, 17ª ed., pág. 188-9)

Mesmo assim, os julgadores entenderam que se a lei traz a previsão de 30 anos, eles não poderiam fazer o papel de legislador, independente dos meus argumentos.

No entanto, é claro que levarei a questão ao Supremo, e utilizarei vários votos que os Ministros já proferiram em suas decisões ativistas para garantir o direito de meu cliente.

Considerações finais

O ativismo judicial deve ser encarado como é, de fato: uma técnica aplicável em decisões judiciais.

A visão pejorativa que vem permeando esse tema é por culpa de decisões absurdas proferidas pelo Supremo, nas quais atropelam, e muito, aquilo que fora decidido pelos outros poderes.

O judiciário pode – e deve – julgar as demandas que batem às suas portas todos os dias; mas isso não lhes dá o direito de causar uma balbúrdia em nosso ordenamento jurídico.

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