Capítulo I – Disposições gerais

Tradução do princípio da voluntariedade dos recursos. Como regra geral, os recursos devem ser interpostos pelas partes de modo voluntário, ou seja, necessário que a parte demonstre interesse em recorrer.

Existem, todavia, exceções a essa regra, como da sentença que concede habeas corpus. Chama a atenção, uma vez que tal hipótese contempla apenas o habeas corpus decidido pelo magistrado da 1ª instância, não possuindo cabimento os julgados pelos Tribunais.

Com relação ao inciso II, esse foi revogado tacitamente pela Lei 11.689/08.

A análise da tempestividade do recurso deve ser realizada, levando em consideração o momento do protocolo e não do despacho ou eventual juntada.

Nessa mesma linha, segue a súmula 428, do STF: “não fica prejudicada a apelação entregue em cartório no prazo legal, embora despachada tardiamente”

EMENTA Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. Efeitos infringentes. Possibilidade, em casos excepcionais. Corte de origem. Recebimento de petição. Erro do próprio órgão judiciário no processamento do recurso. Recurso de apelação tempestivo. 1. No caso concreto, o recebimento da petição de apelação no Tribunal a quo não poderia dar ensejo à declaração de intempestividade do recurso, haja vista ter sido protocolado dentro do prazo previsto em lei. 2. O erro não pode ser atribuído exclusivamente ao advogado do apelante, sendo da responsabilidade, também, do setor que recebeu a petição do recurso indevidamente. 3. A Turma acolheu os embargos de declaração para, atribuindo a eles excepcionais efeitos infringentes, dar provimento ao agravo regimental e, em consequência, prover o recurso extraordinário, tão somente para que a Corte de origem, afastada a premissa de intempestividade, prossiga no exame do recurso de apelação.

(RE 755613 AgR-ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 22-09-2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240  DIVULG 26-11-2015  PUBLIC 27-11-2015)

Os recursos são disponíveis, ou seja, pode a parte desistir da sua interposição bastando petição nesse sentido, seguindo o princípio da disponibilidade dos recursos.

Tal princípio, todavia, não possui aplicação ao Ministério Público, não podendo ele desistir de recurso interposto.

Assim, ao Ministério Público, o recurso é voluntário, ou seja, é cabível a decisão acerca da sua interposição ou não. Mas, uma vez interposto, não poderá dele desistir.

Resta claro que tanto o Réu como seu procurador possuem legitimidade para interposição do recurso. Por tal razão, ambos devem ser intimados da sentença penal condenatória ou absolutória imprópria.

Destaque-se, caso não haja a intimação do acusado e de seu defensor, a consequência será a nulidade absoluta do feito.

HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. CONDENAÇÃO. INTIMAÇÃO DA SENTENÇA. RÉU NÃO LOCALIZADO. DEFENSOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO POR EDITAL. NULIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1. Nos termos do art. 392, inciso VI, do Código de Processo Penal, se o réu não for localizado e não tiver defensor constituído, deverá ser intimado da sentença via edital. Embora se admita a intimação apenas do defensor constituído, no caso de réu solto, tal compreensão não se aplica ao defensor público.
2. In casu, o paciente não estava preso, sendo condenado a cumprir pena em regime aberto. Procurado pelo oficial de justiça para intimação pessoal da sentença, ele não foi localizado, conforme devidamente certificado. Por não possuir advogado constituído, foi intimada a defensoria pública, que interpôs apelação. Não se observou, contudo, a exigência de intimação do réu via edital, sendo evidente a nulidade processual.
3. Ordem concedida para anular o processo a partir da sentença condenatória, a fim de que o paciente seja intimado da condenação, pessoalmente ou, caso não seja possível, via edital.

(HC n. 128.694/ES, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 27/9/2011, DJe de 13/10/2011.)

Aplicável aos recursos cujas razões podem ser apresentadas em momento posterior, a exemplo do RESE e apelação. Assim, a sua interposição pode ser realizada por meio de petição simples, contemplando o desejo de recorrer ou mesmo por termo do Réu, apontando o interesse do recurso.

Na impossibilidade do Réu assinar seu nome, seja por não saber ou por qualquer outro motivo, normalmente o oficial de justiça aposta seu desejo ou não de recorrer.

Os prazos descritos nos parágrafos segundo e terceiros são todos impróprios, não recaindo, de fato, qualquer penalidade por eventual atraso na conclusão ou juntada de recurso.

Esse artigo prevê o princípio da fungibilidade, possibilitando o conhecimento de um recurso incorreto, como correto, desde que não haja má-fé.

A má-fé do recorrente é tida como presumida quando não for observado o prazo previsto em lei para o recurso adequado ou quando há erro grosseiro.

A aplicação do princípio da fungibilidade só é possível quando houver dúvida objetiva sobre o recurso adequado, situação em que o ordenamento jurídico tolera a interposição do recurso inadequado, desde que dentro do prazo legal do recurso correto.

Ao aplicar o princípio da fungibilidade, deve o judiciário observar toda a ritualística própria do recurso efetivamente conhecido.

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO PENAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECURSO INTEMPESTIVO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Embora seja possível receber os embargos de declaração como agravo regimental, quando tiverem caráter manifestamente infringente, a aplicação do princípio da fungibilidade recursal pressupõe a tempestividade do recurso interposto, o que não ocorre na espécie. Precedentes.
2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no Ag n. 1.366.827/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 14/6/2011, Dje de 28/6/2011.)

Aplicação do princípio extensivo onde o eventual resultado favorável em recurso interposto por somente um dos réus, aproveita aos demais, salvo se fundado em questões de caráter exclusivamente pessoais.

EMENTA: HABEAS CORPUS. Execução e Processo penal. Progressão de regime de cumprimento da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Súmula nº 716/STF. Aplicabilidade. Efeito extensivo em sede de habeas corpus. Interpretação teleológica e sistemática do art. 580 do Código de Processo Penal. Possibilidade. Ordem concedida. I. Admite-se a progressão do regime de cumprimento da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, conforme dispõe o verbete da Súmula nº 716 desta Corte. II. Na hipótese de concurso de agentes, o provimento judicial que tenha beneficiado um dos co-réus poderá ser estendido aos demais desde que seja fundado em motivos de caráter estritamente objetivos. III. Admissibilidade da extensão dos efeitos em sede de habeas corpus, conforme interpretação teleológica e sistemática dos arts. 580 e 654, § 2º, do CPP. IV. Ordem concedida e seus efeitos estendidos aos demais co-réus.

(HC 86005, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 05-08-2008, DJe-043  DIVULG 05-03-2009  PUBLIC 06-03-2009 EMENT VOL-02351-03  PP-00423)