O Direito Falimentar entra em vigor quando um empresário não consegue mais cumprir suas obrigações comerciais e a única alternativa restante é declarar falência. Neste domínio, são estabelecidas normas jurídicas para regular o processo de falência.

Ao pensar em Direito Falimentar, pensamos em falência, mas o direito falimentar também possui outras nuances. Este tópico não nos foi estranho nesses últimos anos, principalmente com o contexto pandêmico afetando a economia e colocando diversas empresas em dificuldades financeiras. 

Segundo dados do Mapa de Empresas, do Ministério da Economia – Boletim do Primeiro Quadrimestre de 2021, o número de negócios indo à falência têm crescido no Brasil: 437.787 mil empresas fecharam as portas nos quatro primeiros meses de 2021, o que representa 22,9% a mais que no mesmo período do ano anterior. 

O crescimento desse número é significativo e parece assustar os empreendedores que sofreram grandes perdas nos últimos tempos, considerando que o fenômeno da falência é inevitável em certos casos.

Confira neste artigo o que é Direito Falimentar, seus princípios, histórico e outras vertentes relevantes sobre o tema! 😉

O que é Direito Falimentar?

O Direito Falimentar é a área que atua com o conjunto de regras jurídicas pertinentes à execução concursal do devedor empresário, que são diferentes das aplicáveis ao devedor civil. 

Antes da execução concursal e desde que preenchidos alguns requisitos, é possível obter o plano de recuperação da empresa. Com isso, o devedor consegue postergar o vencimento das obrigações, reduzir seus valores ou obter outros meios para evitar a execução concursal, também conhecida como falência. 

Por isso, para que se instaure a execução por falência, a quebra não se caracteriza por um determinado estado patrimonial, mas sim pela ocorrência de um dos fatos previstos em lei, ou quando o empresário realizar certas ações, ensejadoras da execução de falência. São elas:

Impontualidade injustificada no pagamento 

Comprova-se a impontualidade pelo protesto do título. Qualquer que seja o documento representativo, como título de crédito, certidão de dívida ou sentença, devem ser protestados para demonstrar a impontualidade. 

Aqui é bom deixar consignado para o processo de requerimento da falência. O valor inadimplido deve ser de no mínimo 40 salários-mínimos – inciso I do art. 94 da Lei 11.101/2005. 

Execução Frustrada

Considera-se execução frustrada a inexistência de pagamento, depósito ou nomeação de bens à penhora por parte da empresa quando executada individualmente por algum credor (II do art. 94, Lei 11.101/2005). 

Com a execução encerrada por sentença, o credor pode pedir a falência, neste caso não é necessário o protesto do título, tampouco a observância do valor mínimo 40 salários-mínimos.

Ato de Falência

São exemplos de atos de falência, conforme o inciso III do art. 94 da Lei 11.101/2005:

• Liquidação precipitada;
• Negócio simulado;
• Alienação irregular de estabelecimento;
• Simulação de transferência de estabelecimento;
• Abandono de estabelecimento empresarial;
• Descumprimento do plano de recuperação judicial. 

Entenda como funciona a Lei de Falência e Recuperação Judicial aqui.

Recuperação Judicial e Extrajudicial

Antes de adentrar mais a fundo sobre falência, é necessário explicar sobre a recuperação judicial e extrajudicial da empresa com dificuldades, visto que é uma possibilidade prévia que com o devido plano de recuperação, poderá evitar a extinção dessa atividade empresarial.

A Lei 11.101/2005, no seu artigo 47, determina o objetivo da recuperação judicial, o qual é de viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. 

Ou seja, tem função benéfica tanto para as partes diretamente envolvidas, como para a manutenção social de incentivo às atividades empresariais e empreendedoras. 

Contudo, há alguns critérios para que o devedor possa usufruir deste mecanismo de verdadeira restauração, ao contrário do que muitos acreditam, a recuperação judicial ou extrajudicial pode ser o recomeço e não o fim de sua atividade. 

O devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 anos e que atenda os seguintes requisitos, poderá requerer a recuperação judicial (art. 48 da referida lei). 

Os requisitos são: 

• Não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;
• Não ter, há menos de cinco anos, obtido concessão de recuperação judicial;
• Não ter, há menos de cinco anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial disposto na LRF; 
• Não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos na referida lei. 

Estes são os requisitos referentes ao devedor em si. Porém, também há os requisitos relativos aos tipos de créditos: 

É que, consoante dispõe o art. 49 da LRF, sujeitam-se à recuperação judicial todos os créditos existentes no tempo do pedido, ainda que não vencidos. Os créditos que nascerem após o pedido de recuperação judicial não se submeterão ao concurso recuperacional, razão pela qual podem ser referidos como créditos extraconcursais.” AYOUB, 2021. 

Ainda, caso o credor transfira o crédito a terceiro, o novo credor receberá crédito sujeito à recuperação judicial. 

Interessante dizer também que esse crédito pode ser contratual, extracontratual ou cambiário, bem como se é decorrente de fato anterior ao pedido de recuperação, mesmo que a sentença condenatória efetue-se após o pedido de recuperação, estará o crédito submetido ao processo de recuperação. 

No direito brasileiro, apenas o devedor pode elaborar o plano de recuperação judicial e apresentá-lo aos credores concursais. O procedimento da recuperação judicial de empresas converge para que os credores possam apreciar o plano de recuperação em assembleia de credores.”  AYOUB, 2021

O plano de recuperação tem que ser bem fundamentado com documentos, estudos e informações que demonstrem a viabilidade do negócio da empresa, não basta simplesmente meras alegações. 

Além disso, a forma de pagamento das dívidas deve considerar a venda de ativos, de unidades produtivas ou quaisquer outros bens e os tipos de credores envolvidos (prioritários).

Por fim, concedida a recuperação judicial pelo magistrado, este poderá determinar a manutenção do devedor em recuperação judicial até que sejam cumpridas todas as obrigações previstas no plano que vencerem até, no máximo, dois anos depois da concessão da recuperação judicial, independentemente do eventual período de carência (art. 61 da Lei 11.101/2005).    

A carência na Lei de Recuperação (§4º do art. 6º da Lei 11.101/2005) é a suspensão pelo prazo de 180 dias do curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, o que contribui para a sua capacidade de organização, planejamento e tomada de fôlego para iniciar uma nova fase e, ao mesmo tempo, honrar os seus compromissos perante clientes, fornecedores e trabalhadores.

Por outro lado, quando rejeitado o plano de recuperação proposto pelo devedor ou pelos credores e não preenchidos os requisitos estabelecidos, o juiz mudará a recuperação judicial em falência (art. 58-A da Lei 11.101/2005).

Outros motivos ensejadores da decretação de falência durante o processo de recuperação judicial são, conforme art. 73 da Lei 11.101/2005: 

• Por deliberação da assembleia-geral de credores do art. 42 da Lei 11.101/2005; 
• Pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo de 60 dias; 
• Quando não aplicado o disposto nos §§ 4º, 5º e 6º do art. 56 da Lei 11.101/2005, ou rejeitado o plano de recuperação judicial proposto pelos credores; 
• Por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação;
• Por descumprimento dos parcelamentos referidos no art. 68 desta Lei ou da transação prevista no art. 10-C da Lei nº 10.522/ 2002; 
• Quando identificado o esvaziamento patrimonial da devedora que implique liquidação substancial da empresa, em prejuízo de credores não sujeitos à recuperação judicial, inclusive as Fazendas Públicas.    

A Lei também prevê a possibilidade do procedimento de recuperação da empresa se dar de forma extrajudicial, preenchidos os requisitos do art. 48. Isso se dá via negociação direta entre a empresa e os credores, elaborando o plano de recuperação extrajudicial, o qual o juiz precisará homologar. 

Contudo, a recuperação extrajudicial não abrange: 

• Créditos tributários; 

• Créditos decorrentes de titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial; 

• Créditos referentes à importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação; 

• Créditos de natureza trabalhista e por acidentes de trabalho (sua inserção dependerá de negociação coletiva com o sindicato da respectiva categoria profissional). 

Diferentemente da recuperação judicial, caso o plano seja posteriormente rejeitado pelo juiz, devolve-se aos credores signatários o direito de exigir seus créditos nas condições originais, deduzidos os valores efetivamente pagos. 

Desse modo, entende-se a recuperação uma alternativa possibilitadora de restauração de uma empresa, apesar de todo estigma que a envolve. 

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Quais as entidades não sujeitas ao regime falimentar?

Para retomar o tema falência, é importante citar alguns agentes do mercado que estão excluídos do regime falimentar. São eles:

• Empresas públicas e sociedades de economia mista, conforme inciso I do art. 2º da Lei 11.101/2005, são sociedades exercentes de atividade econômica controlada direta ou indiretamente por pessoas jurídicas de direito público;
• Instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores (inciso II do art. 2º da Lei 11.101/2005);
• Câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira, sujeitos de direito cujas obrigações são sempre ultimadas e liquidadas de acordo com os respectivos regulamentos, aprovados pelo Banco Central (art. 193 da Lei 11.101/2005).

Histórico do Direito Falimentar no Brasil

É possível observar no histórico do Direito Falimentar uma mudança de perspectiva subjetiva, que reflete no tratamento legislativo, quanto à percepção da figura do devedor, bem como a proteção da continuidade da empresa, ensina Elisabete Vido:

No Brasil, durante a aplicação das Ordenações do Reino, a banca do comerciante que não pagasse suas obrigações era quebrada, literalmente, o que impedia a continuação de sua atividade.
O Código Comercial de 1850, sob a influência do Código Francês de 1808, diploma em que o comerciante era definido pela prática dos atos de comércio, tratava, nos seus arts. 797 a 913, “das Quebras”, e o objetivo ainda era a punição do devedor insolvente. Essas regras foram alteradas por vários Decretos e Leis, até que, em 21 de junho de 1945, foi promulgado o Dec.-Lei n. 7.661, que ficou em vigor até ser substituído pela Lei n. 11.101/2005, recentemente alterada pela Lei n. 14.112/2020.
O Dec.-Lei n. 7.661/45 tratava da concordata e da falência. A preocupação principal desse ordenamento eram os credores e não a sobrevivência e o restabelecimento da empresa. O importante era observar o princípio da par conditio creditorum, que significa dar aos credores de uma mesma categoria uma condição igualitária, ordenando-os de acordo com critérios legalmente fixados.
Na Lei n. 11.101/2005, além de se manter o respeito da par conditio creditorum, busca-se a preservação da empresa, por meio de sua recuperação, entendendo que a falência de uma empresa traz prejuízos não apenas ao empresário individual, Eireli ou sociedade empresária, e sim também aos empregados, credores diretos ou indiretos e toda a sociedade em geral. Portanto, a falência deve se destinar às empresas irrecuperáveis.”

A Lei nº 11.101/2005 foi recentemente reformada e modernizada pela Lei 14.112/2020, que passou a vigorar a partir de janeiro de 2021, a lei estabeleceu um divisor na economia brasileira por incorporar aspectos de multidisciplinaridade da atuação empresarial. Resta evidente que, o objetivo da legislação é reerguer o devedor insolvente beneficiando o mercado, trabalhadores e credores. 

Quais são os princípios do Direito Falimentar?

São princípios referentes ao Direito Falimentar, segundo Fábio Coelho:

• Princípio da inerência do risco: investigação das razões da crise da empresa;
• Princípio do impacto social da crise da empresa: impacto aos sócios, trabalhadores, incidência tributária, consumidores;
• Princípio da transparência: explanar a adequada liquidação do ativo e satisfação do passivo;
• Princípio do tratamento paritário dos credores: classificação dos credores para uma destinação justa. 

Do Processo Falimentar

A falência visa, conforme incisos do art. 75 da Lei 11.101/2005:

• Preservar e a otimizar a utilização produtiva dos bens, dos ativos e dos recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa;
• Permitir a liquidação célere das empresas inviáveis, com vistas à realocação eficiente de recursos na economia;
• Fomentar o empreendedorismo, inclusive por meio da viabilização do retorno célere do empreendedor falido à atividade econômica.

Podem requerer a falência o próprio devedor, cônjuge sobrevivente, herdeiro ou inventariante do devedor, cotista ou acionista do devedor ou qualquer credor (art. 97 da Lei 11.101/2005)

Primeiramente há a classificação dos créditos a serem quitados, como trabalhistas, créditos gravados com ônus reais, créditos tributários, quirografários, multas contratuais e penas pecuniárias, créditos subordinados, juros vencidos após a decretação da falência – art. 83 da Lei 11.101/2005. 

A sentença que determinar a falência irá determinar, entre outras providências:

• Prazo para as habilitações de crédito;
• Suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 1º e 2º do art. 6º da Lei 11.101/2005;
• Proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido; 
• Determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas.

Efeitos da falência

Conforme a alteração no art. 104 (Lei 11.101/2005) trazida pela Lei n. 14.112/2020, a decretação da falência impõe aos representantes legais do falido os seguintes deveres:

• Assinar nos autos, desde que intimado da decisão, termo de comparecimento, com a indicação do nome, da nacionalidade, do estado civil e do endereço completo do domicílio, e declarar, para constar do referido termo, diretamente ao administrador judicial, em dia, local e hora por ele designados, por prazo não superior a 15 dias após a decretação da falência, o disposto nas alíneas ‘a’ a ‘g’ do inciso I do art. 104 da Lei n. 11.101/2005;
• Entregar ao administrador judicial os seus livros obrigatórios e os demais instru­mentos de escrituração pertinentes, que os encerrará pôr termo;
• Não se ausentar do lugar onde se processa a falência sem motivo justo e comunicação expressa ao juiz, e sem deixar procurador bastante, sob as penas cominadas na lei;
• Comparecer a todos os atos da falência, podendo ser representado por procurador, quando não for indispensável sua presença;
• Entregar ao administrador judicial, para arrecadação, todos os bens, papéis, documentos e senhas de acesso a sistemas contábeis, financeiros e bancários, bem como indicar aqueles que porventura estejam em poder de terceiros;
• Auxiliar o administrador judicial com zelo e presteza;
• Examinar as habilitações de crédito apresentadas;
• Assistir ao levantamento, à verificação do balanço e ao exame dos livros;
• Manifestar-se sempre que for determinado pelo juiz;
• Apresentar ao administrador judicial a relação de seus credores, em arquivo eletrônico, no dia em que prestar as declarações referidas no inciso I do caput do art. 104 da Lei n. 11.101/2005;
• Examinar e dar parecer sobre as contas do administrador judicial.

Além disso, ocorrerão efeitos sobre as obrigações do devedor, dispostas nos artigos 115 a 128 da Lei 11.101/2005, bem como a ineficácia e revogação de certos atos antes da falência, entre outras consequências.

Saiba o que são bens impenhoráveis e quais as suas exceções aqui.

Dicas para quem quer atuar com Direito Falimentar

Enquanto advogada(o) de uma empresa que está em situação de recuperação ou falência, sua missão é encontrar meios para fazê-la se restaurar ou  ter meios de recomeçar a sua trajetória empreendedora, de modo que satisfaça os credores em seus pagamentos, a fim de restabelecer sua reputação no mercado. 

Certo é que o advogado tem papel fundamental no procedimento de recuperação e de falência, podendo atuar nos interesses da empresa devedora, da credora ou como auxiliar do juiz como administrador judicial, sendo um campo amplo de atuação.

Conclusão

Como visto pelos números demonstrados na introdução, a situação de decretação de falência e crescimento de empresas sendo fechadas é uma realidade atual, ante a crise econômica, de modo que empreender é estar sujeito às variações do mercado. 

Assim, estabelecer-se enquanto representante de uma empresa em crise econômica pode ser desafiador, contudo, existem mecanismos legais que podem ser utilizados pelos empresários para enfrentar problemas financeiros graves. 

Cabe ao advogado o dever de auxiliar o empresário a analisar se é possível a recuperação ou não do seu negócio.

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