Os direitos e garantias fundamentais são o conjunto de direitos que garantem a dignidade da pessoa humana.  Foram consagrados pela Constituição Federal e estão dispostos nela de maneira explícita e implícita.

Todos já ouviram falar do direito fundamental à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, entre outros. Mas o que realmente significa a expressão “direitos e garantias fundamentais”? O que diferencia um direito fundamental dos demais direitos positivados nas normas infraconstitucionais? O que faz o direito ao mandado de segurança ser fundamental e o direito à indenização por responsabilidade civil não o ser?

Vamos responder essas perguntas ao longo do texto. 

O que são os direitos e garantias fundamentais?

Os direitos e garantias fundamentais são os direitos dos indivíduos, garantidos pela Constituição Federal. Dessa forma, são os direitos vigentes e juridicamente institucionalizados.

Aclamada pela população após os anos de chumbo, em 5 de outubro de 1988 foi promulgada a Constituição Cidadã. O belo elogio que adjetiva nossa Norma Fundamental não é sem razão. Pelo contrário, diz muito sobre o ordenamento jurídico e tanto mais sobre os direitos fundamentais.

Pela primeira vez, o texto constitucional é aberto com um longo rol de direitos e garantias fundamentais em face dos quais o Estado não poderá se opor. 

Origem dos direitos e garantias fundamentais

Para compreender o conteúdo dos direitos fundamentais, é necessário entender o movimento que lhes deu origem: o constitucionalismo e o consequente surgimento do moderno Estado Constitucional. 

O constitucionalismo

Como sintetiza José Joaquim Gomes Canotilho, o constitucionalismo é uma teoria que aplaude o princípio do governo limitado, ainda que indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. 

Primeiramente, no constitucionalismo todo governo constitucional é um governo limitado, sendo que sua antítese é a ordem arbitrária imposta por um governo despótico.

A marca disso é a Constituição dos Estados Unidos da América de 1789. Apresentada após a independência da metrópole inglesa, os Pais Fundadores estavam muito preocupados com o Poder do Estado em face dos particulares. 

Justamente por isso, O Povo (We the people) se reuniu em assembleia para estabelecer uma nova ordem, voltada à proteção da liberdade individual, com sujeição dos Poderes às normas constitucionais. 

Nesse cenário, a omissão generalizada do Estado no âmbito privado levou a humanidade para caminhos tão tirânicos quanto sua presença absoluta. Assim se deu especialmente após as Revoluções Industriais e o desrespeito aos graus mínimos de dignidade da imensa massa de trabalhadores. 

Este conflito social refletiu em uma nova fase do constitucionalismo abordado abaixo.

Constituições dos Estados Sociais

Foi a partir dos acontecimentos citados acima que nasceram as Constituições dos Estados Sociais, com destaque para a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição da República de Weimar de 1919. Diferentemente da primeira fase, o segundo constitucionalismo almejava ordenar a prestação de direitos fundamentais. 

Quais são os primeiros direitos e garantias fundamentais?

É da segunda fase do constitucionalismo surgem os direitos fundamentais socioeconômicos, preocupados com condições mínimas de existência e sobrevivência dos cidadãos. Dessa forma, tornam-se direitos e garantias fundamentais:

• O salário mínimo;
• Empregabilidade;
• Proteção aos vulneráveis;
• Previdência social. 

Nesse contexto, a expansão do desenvolvimento das Nações trouxe consigo agravantes severos:  possibilidade de aniquilação nuclear, genocídio, escassez de recursos naturais, desastres ambientais mais frequentes e letais. 

Por isso, a nova angústia jurídica, refletida no terceiro movimento constitucional, é a preocupação com as gerações futuras e a partilha de um espaço comum. Nessa fase, são promulgadas constituições determinadas em garantir direitos coletivos e difusos como a paz, o meio-ambiente equilibrado e a participação política ampla.  

Os direitos e garantias fundamentais na Constituição Federal

A Constituição da República Federativa do Brasil é fruto de todo esse histórico. Por isso, ao compreender a caminhada do constitucionalismo, é fácil notar como os direitos e garantias fundamentais ora consagrados traduzem aflições de três ordens: 

• Limitação do Estado frente aos indivíduos;
• Imposições prestacionais do Estado para efetivar a cidadania;
• Previsão às próximas gerações.

A consagração dos direitos fundamentais no topo do ordenamento jurídico coloca a pessoa e sua dignidade em igual nível, superando a ideia absolutista do Estado enquanto um fim em si próprio – também vivenciada no período ditatorial brasileiro. 

Pelo contrário, nos termos da Constituição, o Estado e sua organização são meios para promoção do bem-estar da pessoa humana – inclusive com prestações positivas –, não fins em si mesmo, ou meios para outros fins. 

A realização dos direitos fundamentais através do Estado, portanto, é o único meio de cumprir com um dos fundamentos constitucionais, a dignidade da pessoa humana (Art. 1º, III, CRFB/1988). 

Conforme aponta Daniel Wunder Hachem, duas características inovadoras marcam o regime jurídico dos direitos fundamentais, são eles: 

• A aplicabilidade imediata, nos termos do art. 5º, §1º, da Constituição; 
• A proteção contra emendas abolitivas, que ocorre no caso dos direitos individuais disposta no art. 60, §4º da Norma Fundamental.. 

Quais são os direitos e garantias individuais?

O artigo 5º da Constituição abre o capítulo dos direitos fundamentais para tratar dos direitos individuais.

Para isso, foram destinados 76 incisos para detalhar o conteúdo dos direitos à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Além disso, há também outros decorrentes do regime jurídico-constitucional e dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil (art. 5º, §2º).

Confira abaixo um pouco sobre cada um dos direitos individuais.

1. Direito fundamental à vida

Quanto ao direito fundamental à vida, destaca-se a proibição constitucional da pena de morte, salvo em caso de guerra declarada pelo Presidente da República e autorizada pelo Congresso Nacional (art. 5º, XLVII, “a”). 

Evidentemente, trata-se de pena de morte, não de defesa contra agressões de guerra. Assim, ao apenado deverá ser conferido o devido processo legal, respeitadas todas as garantias processuais-penais dispostas na lei específica. 

2. Direito à liberdade

O direito à liberdade foi minuciosamente trabalhado e bastante ampliado na Constituição cidadã. Trata-se de uma oposição ao período ditatorial anterior e uma declaração certa, feita pelo constituinte, que não mais abriremos mão desse ideal tão caro. 

Nesse contexto, foram garantidas:

• a liberdade de pensamento e de expressão artística, intelectual ou de comunicação, inclusive para respostas (art. 5º, IV, V e IX);
• a liberdade de consciência e religião (art. 5º, VI e VIII); 
• a liberdade de ofício ou profissão, desde que atendidas as qualificações profissionais (art. 5º XIII); 
• a liberdade de locomoção em tempos de paz (art. 5º, XV); 
• direito de reunião pública pacífica, para manifestações políticas (art. 5º, XVI); 
• liberdade de criar associações para representação de interesses específicos na sociedade (art. 5º, XVII).

3. Direito à igualdade

Já as garantias relativas à igualdade afastam quaisquer discriminações negativas em razão de origem, raça, gênero, cor, idade ou outra (art. 3º, IV e art. 5º, I). 

Trata-se de uma igualdade não apenas formal, mas também material, exigindo que o Poder Público promova ações para reduzir critérios de desigualdade, inclusive com políticas públicas com discriminação positiva para determinados segmentos positivos. 

O assunto já foi superado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião da ADPF 186, ao tratar sobre cotas de acesso às universidades federais.  

4. Direito à segurança

O direito à segurança previsto no caput do art. 5º não deve ser confundido com aquele de mesmo nome previsto nos direitos sociais, elucidado adiante. 

Enquanto direito individual, a norma cuida da segurança jurídica, não de segurança policial. Desse modo, o princípio da legalidade é tido como um direito fundamental de todos os indivíduos no território brasileiro (art. 5º, II). Igualmente, são protegidos o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito , bem como a irretroatividade relativa da norma penal, sendo vedado o tribunal de exceção (todos estes são citados no art. 5º, parágrafos XXXVI; XXXIX e XL; XXXVII).

5. Direito à propriedade

Finalmente, a propriedade privada também foi alçada ao grau de direito fundamental, desde que cumpra a função social, nos moldes dos art. 5º, XXII e XXIII. Não cumprindo a exigência, poderá ocorrer a desapropriação, respeitando-se sempre o procedimento disciplinado em lei, atendendo às particularidades e uso da propriedade. 

O direito à propriedade, ainda, é estendido ao direito de herança e à propriedade intelectual, industrial, artística ou qualquer outra espécie de direito passível de titularidade. Afinal, tanto bens corpóreos quanto incorpóreos são passíveis de integrar o patrimônio da pessoa. 

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Quais são os direitos fundamentais socioeconômicos?

Também chamados de direitos coletivos, os direitos fundamentais socioeconômicos estão positivados de forma espraiada por todo o corpo constitucional. Resumidamente, o núcleo dos direitos sociais está no art. 6º da CRFB/88, nos seguintes termos:

São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”  

Art. 6º

O excerto final do dispositivo acima, “na forma desta Constituição”, adverte o intérprete sobre o regramento constitucional difuso dos direitos enumerados.

Nesse sentido, o direito à educação é posteriormente disciplinado pelo Capítulo III da Constituição Federal, ao passo em que confere o dever de educar ao Estado e à sociedade, “visando o pleno desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”. 

A mesma tendência de aprofundamento normativo posterior ocorre com o direito à saúde, detalhado no art. 196 e seguintes da CRFB, com o direito ao trabalho digno (art. 7º e seguintes da CRFB), direito à segurança (art. 42 e seguintes da CRFB) o direito à previdência social (art. 201 e seguintes da CRFB), proteção à maternidade e à infância (art. 226 e seguintes da CRFB) e assistência aos desamparados (art. 203 e art. 204 da CRFB). 

Características dos direitos e garantias fundamentais

Apesar desse tema possuir grandes discussões jurídicas entre os doutrinadores, com fundamento nas doutrinas constitucionalistas, é possível citar algumas das principais. Dessa forma, de acordo com a doutrina dominante são algumas características dos direitos e garantias fundamentais:

Universalidade

É dizer que todos os brasileiros e estrangeiros em trânsito no Brasil são titulares dos direitos previstos na Constituição, indistintamente. Por universalidade, não se pode entender que as garantias individuais se aplicam para além das fronteiras geográficas, mas apenas que não se fará qualquer distinção baseada em:

• origem;
• raça;
• sexo;
• idade;
• orientação sexual;
• ou qualquer outra forma de discriminação. 

Multifuncionalidade

Talvez a característica mais importante, pois os direitos fundamentais são compostos por um feixe de posições jurídicas distintas. Toda disposição de direito fundamental (texto da constituição) possui em si todas as dimensões do direito subjetivo.

Para Jorge Reis Novais, quando lemos que é garantido ao direito à vida, não estamos dizendo que é apenas proibido ao Estado matar (dimensão negativa).

Mas, também que o Estado deve agir ativamente para otimizar a vida (dimensão positiva-prestacional), bem como garantir que os demais indivíduos não atentem contra a vida entre si (dimensão de respeito). Por isso, dentro único inciso, existem inúmeras normas.

Imprescritibilidade

As pretensões decorrentes da violação de direito fundamental são imprescritíveis. Isso quer dizer que um atentado contra a liberdade de associação não poderá ser extinto pela passagem do tempo.

Os cidadãos que sofreram uma restrição indevida do direito poderão, sempre, ingressar com ações para a devida reparação. 

Complementaridade

A constituição deve ser lida e interpretada como um todo, e não, como uma colcha de retalhos. Dessa forma, a extensão de determinado direito é complementada por demais conexos. Vejamos os incisos XXII e XXIII do art. 5º da Constituição.

O primeiro diz que a propriedade é um direito fundamental; o segundo determina que a propriedade atenderá a sua função social. Através da característica de complementariedade, temos que apenas a propriedade funcionalizada é um direito fundamental.

A explicação da função da propriedade, por sua vez, está disposta nos art. 182 e 184 da Constituição, novamente servindo como interpretação sistêmica. 

Indisponibilidade

É dizer que os direitos fundamentais não possuem natureza patrimonial. Portanto, não podem ser transferidos ou negociados. 

Irrenunciabilidade

Bastante próxima da ideia de indisponibilidade, a característica de irrenunciabilidade se refere à impossibilidade qualquer um abrir mão, renunciar, a titularidade do direito.

Isso não significa que o exercício do direito é obrigatório. Ou seja, o sujeito poderá se manter inerte face à violação do direito à intimidade – mas isso não significa renúncia definitiva ao direito.  

Vedação ao retrocesso

Decorre diretamente do texto constitucional, uma vez que o art. 60, §4º, IV, prescreve que não haverá proposta de emenda à constituição “tendente a abolir os direitos e garantias individuais.”

Discussão pertinente diz respeito ao limite da vedação. Visto que, para alguns, os direitos sociais não estariam abarcados na ideia de garantias individuais.

Porém, a questão foi superada pelo estudo de Daniel Wunder Hachem, ao considerar que todos dos direitos sociais possuem dimensões subjetivas e são desfrutados individualmente.

Efetividade

A Constituição de 1988 possui inúmeras normas programáticas. Ou seja, diversos dispositivos cuja efetividade ficou postergada para um evento futuro. Isso ocorreu porque, à época de sua promulgação, nem tudo era possível de ser realizado.

Exemplo de norma programática é tributação de grandes fortunas, prevista no art. 153, inciso VII, mas que ainda não se concretizou. Mas com os direitos fundamentais a história é outra. O próprio artigo art. 5º, §1º, determina que “as notas definidoras dos direitos fundamentais têm aplicabilidade imediata.”

Contudo, é fato que muitos direitos fundamentais permanecem sem efetividade plena. Como o caso da moradia, ainda um privilégio no cenário nacional.

Frente dessa dificuldade material, se sustenta que dentro da multiplicidade dos direitos fundamentais há um núcleo de efetividade imediata, e outras posições que irão se complementando com o tempo. 

Por exemplo, no caso do direito à moradia o Estado permanece inerte na realização de uma reforma agrária (ocorrida em países desenvolvidos no Século XIX), mas garante uma dimensão de respeito e segurança para aqueles que já desfrutam do direito. 

Limitabilidade

Apesar de os direitos fundamentais ocuparem o grau máximo na hierarquia normativa, ainda assim não absolutos. Mesmo as garantias mais básicas, como o direito à vida, encontram limitações internas e externas.

Limites internos são o máximo de extensão que o direito pode chegar em face de si mesmo, abstratamente considerado. Por sua vez, limites externos se manifestam no caso concreto, diante de uma situação de conflito entre diferentes normas constitucionais.

A exemplo do direito à vida, seu limite interno está inserto no art. 5º, XLVII, alínea “a”, onde se veda a pena de morte, exceto nos casos de guerra declarada. Isto significa que, na calamidade política, o Estado poderá condenar à morte, inclusive os brasileiros.

É preciso, contudo, que seja respeitado o devido processo legal – limitação externa ao direito posto. 

Para saber mais sobre aspectos gerais das características dos direitos fundamentais, assista o vídeo abaixo:

Qual a diferença entre direitos fundamentais e direitos humanos?

Como já mencionado, os direitos e garantias fundamentais são aqueles consagrados pela Constituição de determinado Estado-nação. São direitos cujos valores e aspirações refletem a vontade de seu povo. Justamente por isso, não podem ser aplicáveis em outras organizações políticas e/ou estatais. 

Em contrapartida, os direitos humanos estão previstos em âmbito internacional e são atribuíveis à humanidade em geral, através de tratados internacionais, tais como o Pacto de San José da Costa Rica ou a Declaração Universal dos Direitos Humanos. 

Desse modo, denota-se que os direitos fundamentais se referem à matriz protetiva de foro doméstico, enquanto os direitos humanos consistem na união material de proteção de matriz constitucional com a ressalva de cunho internacional. 

Igualmente, algumas características dos direitos fundamentais e dos direitos humanos são convergentes, como o caráter inalienável, imprescritível, irrenunciável e inexaurível. 

Os direitos fundamentais são absolutos?

Nada obstante, a matriz protetiva dos direitos fundamentais salienta que, diferentemente dos direitos humanos que se estendem a toda a humanidade, aqueles são direitos históricos. Ou seja, nascem em determinadas circunstâncias peculiares. 

Em suma, o que parece fundamental em um período histórico e em certa civilização não é fundamental em outras épocas e culturas.

Tendo isso em vista, constata-se que os direitos e garantias fundamentais não podem ser considerados absolutos. Pelo contrário, todos são passíveis de relativização, já que direitos fundamentais podem entrar em conflito entre si. 

A limitação e relativização dos direitos absolutos

Para exemplificar esse tema, podemos abordar o caso do direito à vida (art. 5º, caput), o qual é relativizado pela possibilidade de pena de morte em caso de guerra declarada (art. 5º, XLVII); ou o direito à liberdade de comunicação (art. 5º, IX) em face da inviolabilidade da vida privada (art. 5º, X), cenário bastante comum entre paparazzi. 

De fato, havendo limitação ou relativização de um direito fundamental, deve ser respeitada a regra da proporcionalidade, subdivido em adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. 

A limitação dos direitos fundamentais deve ser adequada para produzir a tutela ao bem jurídico pelo qual foi efetuada, bem como deve guardar a devida relação com o peso e significado do direito fundamental. 

Além disso, o Supremo Tribunal Federal também entende que os direitos e garantias fundamentais não possuem caráter absoluto. 

Por ocasião do julgamento do RMS 23.452/RJ, o Ministro Celso de Mello pontuou que o estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas, permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídicas.

Por um lado, são destinados a proteger a integridade do interesse social e, por outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, considerando que nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.

Dúvidas frequentes sobre direitos e garantias fundamentais

O que são direitos e garantias fundamentais?

Os direitos e garantias fundamentais são o conjunto de direitos que garantem a dignidade da pessoa humana. Dessa forma, são os direitos vigentes e juridicamente institucionalizados.

Qual a diferença entre direitos fundamentais e garantias fundamentais?

Os direitos fundamentais se referem à matriz protetiva de foro doméstico, enquanto os direitos humanos consistem na união material de proteção de matriz constitucional com a ressalva de cunho internacional. Entenda mais lendo este artigo!

Conclusão

Os direitos e garantias fundamentais são normas consagradas pela Constituição para efetivar e promover a dignidade da pessoa humana. Apesar de se dividirem com base nas fases do constitucionalismo, critério meramente didático, reúnem características em comum.

 Justamente por ocuparem o topo do ordenamento jurídico, toda e qualquer regra infraconstitucional que limite, restrinja ou se oponha a este rol fundamental será tida por antijurídica. Ademais, os direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata, ainda que sua eficácia plena dependa de planejamento de políticas públicas. 

Isso não significa, contudo, que sejam absolutos. Os direitos e as garantias fundamentais encontram limites internos à própria Constituição e podem, no caso concreto, ser sopesados com outros direitos fundamentais, respeitada a proporcionalidade.

O apelido carinhoso da Constituição Cidadã decorre de seu zelo pelos direitos e garantias fundamentais, pressuposto lógico de toda cidadania. O desenho constitucional afastou a ideia de um Estado como um fim em si mesmo, e elevou a pessoa humana digna à esta função. É dizer, portanto, que os direitos e garantias fundamentais são a marca do Estado de Direito. 

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• Liberdade de Expressão na era digital: desafios para advogados
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Referências

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2014.

BARCELLOS, Ana Paula de. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7 ed. Coimbra, Portuga: Livraria Almedina, 2003.

HACHEM, Daniel Wunder. A dupla titularidade (individual e transindividual) dos direitos fundamentais econômicos, sociais, culturais e ambientais. Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, v. 14, n. 14, Curitiba, p. 618-688, jul./dez.

NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais. Coimbra: Wolters Kuwer.

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