A discricionariedade é a liberdade que o administrador público tem para agir dentro da lei, sem ultrapassar os limites, ao contrário da arbitrariedade, que é agir sem regras.

A temática da discricionariedade administrativa figura como um dos tópicos mais controversos no âmbito da Administração Pública. Mas não é por isso que não iremos tratar do tema.

Neste artigo vamos entender um pouco melhor como funciona a discricionariedade na prática. Continue a leitura! 😉

O que é discricionariedade?

A discricionariedade refere-se à autonomia que o administrador público possui para conduzir atividades administrativas dentro dos parâmetros estabelecidos pela lei, mas diferenciando-se da arbitrariedade, que representa a prática de ultrapassar esses limites.

O que é o poder discricionário na Administração Pública? 

Um dos poderes atribuídos à administração pública é o Poder Discricionário. Portanto, torna-se fundamental analisar o significado desse poder e sua aplicação nas atividades cotidianas do administrador público.

Dentre as muitas classificações dos atos administrativos, quando ao limite da liberdade de ação do administrador, o ato pode ser classificado como discricionário ou vinculado. 

A discricionariedade ocorre quando existe uma margem de liberdade na execução do ato. Dito de outro modo, é quando ou a norma contém conceitos abertos e permite a atuação do administrador mais ampla, como em termos como “interesse público” e “notória especialização”; ou quando a norma concede à administração uma opção de conduta.

Mas também é preciso deixar claro que não se trata de uma ampla liberdade do administrador. A liberdade encontra-se restrita, pois os elementos de competência, finalidade e forma são rigidamente definidos, sem margem para modificação. Dessa forma, a liberdade se restringe aos elementos motivo e objeto. 

Por outro lado, um ato vinculado tem todos os elementos definidos por lei, sem espaço para qualquer margem de liberdade.

Vale dizer: enquanto o primeiro implica na asseguração de uma margem de escolha, o segundo envolve a submissão do agente à legislação.

O poder vinculado, portanto, obriga o agente a executar o ato administrativo estritamente em conformidade com as disposições legais, sem espaço para a discricionariedade decisória.

Em todas as situações, o agente público deve agir rigorosamente de acordo com o que está estabelecido em lei, mesmo quando realiza atos discricionários. Em nenhuma circunstância, o servidor está autorizado a executar um ato que vá de encontro à legislação.

Gustavo Binenbojm aborda a discricionariedade como:

Uma esfera que demanda legitimação, entendida como um domínio de decisões que não são estritamente subjetivas, mas sim fundamentadas nos atos e políticas públicas adotados, dentro dos limites jurídicos estipulados pela Constituição e pela legislação.”

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Quais são os atos discricionários?

Os atos discricionários são aqueles em que a lei concede ao agente público a capacidade de escolher a solução que melhor atenda ao interesse público em questão. Em outras palavras, são atos nos quais a legislação deixa a critério do administrador a escolha, entre várias opções, daquela mais apropriada para alcançar a finalidade pública.

Por exemplo, a autorização trata-se de um ato administrativo unilateral, discricionário e precário, pelo qual a administração permite que um particular realize uma atividade específica ou utilize um bem público. 

Na concessão, além de examinar os requisitos estabelecidos por lei, a Administração deve considerar a conveniência e oportunidade de concedê-la.

De outro vértice, a permissão também se configura como um ato administrativo discricionário, utilizado para autorizar que um particular exerça uma atividade específica ou desfrute do uso exclusivo de um bem público. 

A aprovação também é um ato administrativo discricionário, como por exemplo a aprovação, pelo Senado Federal, de nomes de candidatos indicados pelo Presidente da República para ocupar cargos de autoridade.

A dispensa, por sua vez, trata-se de um ato administrativo discricionário que isenta o particular do cumprimento de alguma obrigação estipulada em lei, como é a isenção do serviço militar.

Atos vinculados são aqueles cujo conteúdo está rigidamente estabelecido na lei, não permitindo ao gestor a escolha da melhor opção. Sua responsabilidade consiste apenas em executar o que a legislação prescreve. 

Diante de uma situação fática ou jurídica específica, a autoridade administrativa não possui margem de liberdade e não pode exercer qualquer juízo de conveniência ou oportunidade; ela está compelida a emitir um determinado ato no momento, na forma e com o conteúdo estabelecidos pela lei.

Quais os limites da discricionariedade administrativa?

Para entender os limites da discricionariedade administrativa, é fundamental verificar o que dispõe a doutrina. Segundo a Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

A discricionariedade administrativa pode se originar de disposição expressa em lei conferindo à Administração a possibilidade do seu exercício; da insuficiência da lei em prever todas as situações possíveis; da previsão de determinada competência pela lei, sendo ausente à previsão da conduta a ser adotada, que é o que ocorre muitas vezes no exercício do Poder de Polícia; e do uso pela lei dos chamados conceitos indeterminados.”

Por sua vez, Celso Antônio Bandeira de Mello explica que:

A discricionariedade pode decorrer: da hipótese da norma, quando esta define os motivos para a prática do ato de forma insuficiente ou se omite; do comando da norma, quando esta possibilite ao administrador público a adoção de condutas variadas; e ainda da finalidade da norma, pois muitas vezes esta é definida através de expressões que contêm conceitos indeterminados, plurissignificativos.

Deste modo, para perceber se haverá discricionariedade será sempre necessário analisar a legislação, na medida em que a lei sempre irá fundamentar a existência da discricionariedade. 

Assim, quando não autorizado pela lei, a discricionariedade será arbitrariedade. A discricionariedade deverá ser exercida apenas e tão somente apenas nos limites contidos na lei e levando sempre em consideração.

Conclusão

O ato administrativo, portanto, consiste em toda expressão unilateral de vontade da administração pública que, atuando nessa capacidade, busca imediatamente preservar, adquirir, modificar, extinguir ou declarar direitos, ou ainda impor obrigações aos administrados ou a si própria.

Este tema representa um dos focos de estudo mais destacados no âmbito do direito administrativo e, de maneira análoga, figura entre os mais frequentes em litígios movidos contra a administração pública. 

Entretanto, é justamente em virtude do poder discricionário da administração, nem todas as questões relacionadas ao ato administrativo podem ser objeto de análise pelo Judiciário, que geralmente se restringe à verificação dos requisitos legais de validade, enquanto também avalia a observância dos princípios administrativos, como os da razoabilidade e da proporcionalidade.

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