O Art 312 do Código de Processo Penal (CPP) fala sobre a prisão preventiva, que é quando alguém é preso antes do julgamento para evitar riscos à sociedade, garantir a investigação ou garantir que a pessoa seja punida corretamente. 

Nesse sentido, a prisão preventiva é categoria (espécie) de medida cautelar (gênero). Essa é uma medida séria, por isso apenas é aplicada em casos especiais que contam com justificativas sólidas.

Neste artigo analisaremos o seu conceito, funcionamento, hipóteses de aplicação e prazo de duração. Além disso, também realizaremos uma análise detalhada do dispositivo legal. 

Continue a leitura para saber mais! 😉

O que é prisão preventiva?

A prisão preventiva é quando alguém é preso temporariamente durante investigações e processos criminais, é uma forma de restringir temporariamente a liberdade até que o caso seja resolvido. Isso acontece se houver motivos legais e, também, se outras medidas menos restritivas não forem suficientes. 

Outro ponto, é que a prisão preventiva poderá ser decretada ao longo da tramitação de inquéritos policiais ou de ações penais, desde que presentes os seus requisitos legais.

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Quando se aplica a prisão preventiva?

A prisão preventiva somente poderá ser decretada em uma (ou mais) dessas situações: 

• em crimes cuja pena máxima seja superior a 04 anos; 
• na hipótese de reincidência em crimes dolosos;
• na existência de dúvidas com relação a identidade do preso;
• no descumprimento de outras medidas cautelares anteriormente aplicadas no caso.

Além dessas hipóteses, a prisão preventiva apenas poderá ser decretada quando não for possível a aplicação de outras medidas cautelares alternativas. Como, por exemplo, a liberdade provisória. Inclusive, ela também pode ser aplicada se houver o descumprimento dessas medidas cautelares citadas.

Como funciona a prisão preventiva? 

Como falado nos tópicos anteriores, a prisão preventiva é uma medida cautelar de privação temporária da liberdade de uma pessoa durante o processo criminal.

Com isso em mente, e considerando a sua própria natureza cautelar, a aplicação dela não pode ser admitida como antecipação de pena ou como resultado da própria existência de investigação criminal, ou ação penal em andamento.

O principal dispositivo legal a guiar o tema, é o art 312 do Código de Processo Penal, cuja redação é a seguinte: 

Como podemos ver, o art 312 do CPP possui elementos subjetivos que dão, ao responsável pela aplicação da lei, um alto nível de poder discricionário na avaliação dos requisitos legais para decretar a prisão preventiva.

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Quais os requisitos da prisão preventiva? 

Os requisitos da prisão preventiva encontram-se previstos nos artigos 282, 312 e 313 do CPP. 

De acordo com o trazido na legislação, os requisitos da prisão preventiva são: 

• a existência de prova da materialidade do crime;
• indícios suficientes de autoria;
• presença de um dos seguintes fundamentos: garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

Iremos falar detalhadamente sobre cada um deles nos subtópicos seguintes. Continue nos acompanhando! 😀

Ordem Pública

Antes, precisamos entender que o Direito Penal é como a “última opção” que deve ser (ou deveria ser) reservada para os casos para casos realmente graves. Ou seja, casos em que os mecanismos de controle social não seriam suficientes para proteger os direitos envolvidos. Aqui, são considerados mecanismos de controle social:

• cultura e moral;
• direito civil;
• direito administrativo;
• etc.

Por isso, pela própria natureza do Direito Penal, é de se esperar que toda e qualquer conduta criminosa possui reflexos nocivos sobre a ordem pública. Isto é, que geram a sensação de insegurança e impunidade quando a resposta estatal não é célere e imediata. 

Nesse caso, o que varia é:

• o efeito gerado para a ordem pública pela gravidade da conduta em si (sua tipificação);
• os elementos concretos que dão a ela maior severidade (multiplicidade de condutas, número e maior vulnerabilidade das vítimas, emprego de violência excessiva, arma de fogo, explosivos, local público, dentre outros).

Como já falado, a prisão preventiva é uma medida cautelar usada para evitar riscos à sociedade decorrentes da liberdade do acusado.

Dessa forma, argumentos relacionados com o descrédito/respeito das instituições e a sensação de insegurança no corpo social, não podem se relacionar com o risco concretamente produzido pela manutenção da liberdade do acusado.

Consequentemente, esse risco da liberdade é produzido não pela gravidade do delito imputado em si (presunção genérica e abstrata), mas do risco concretamente produzido em razão das circunstâncias pessoais do acusado. 

Por exemplo, como os casos da reincidência em que múltiplos processos criminais, com condenações transitadas em julgado, demonstram o risco trazido para a ordem pública.

Pena antecipada 

Em contrapartida, admitir a decretação da prisão preventiva como resposta jurídica imediata a uma demanda social, é empregar essa medida cautelar como pena antecipada. E, isto seria uma violação ao art. 313, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal. 

Dessa forma, a prisão preventiva perde o seu caráter cautelar se tiver como objetivo reafirmar uma norma para a sociedade ou intimidar outros membros do corpo social. Ou seja, assumindo uma função de pena antecipada.

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Ordem Econômica

Seguindo o mesmo raciocínio da ordem pública, a garantia da ordem econômica protege o funcionamento da economia nacional em categorias muito específicas de delitos. Como, por exemplo, na hipótese de um crime de lavagem de dinheiro originado do tráfico de drogas.

Aqui, os enormes valores gerados pela conduta delitiva são inseridos na economia, por exemplo, por meio da aquisição de diversos bens imóveis. Assim, resultando no aumento dos preços e na formação de bolhas imobiliárias. 

Quando essa bolha imobiliária estourar, em decorrência da criação de um cenário econômico artificial derivado da lavagem de dinheiro praticada, a ordem econômica será afetada como um todo. Por esse motivo, temos a previsão da ordem econômica como requisito do art. 312 do CPP.

Instrução Criminal 

Para a decretação da prisão preventiva, deve existir nos autos elementos que comprovem perigo concreto de que o acusado intimidará testemunhas, destruirá provas ou não participará de eventual instrução criminal. 

Nesse caso, a participação na instrução criminal tem relação com a possibilidade de que o acusado possa ser facilmente localizado para comparecer em eventual oitiva policial ou oferecimento de defesa processual. Por isso, a comprovação de endereço de residência fixo costuma ser tratada como um dos requisitos para a concessão de medidas cautelares alternativas à prisão. 

Na hipótese do ingresso de ação penal em que o acusado não consiga ser pessoalmente citado, ocorre a suspensão do feito nos termos do art. 366 do CPP. 

Aqui, não são raros os casos em que a prisão preventiva é decretada após a citação por edital e suspensão processual, eis que demonstrada concretamente a necessidade de segregação cautelar para que a própria instrução criminal possa se desenvolver.

Aplicação da Lei Penal

Podemos ter um entendimento similar com relação ao asseguramento da aplicação da lei penal. Neste caso, o que se tutela é o risco concreto de fuga gerado após a aplicação de eventual condenação, o que não permitiria a execução da sanção aplicada. 

Esse risco tende a ser presumido em casos em que o réu tenha respondido à fase de conhecimento (1ª instância) preso. Ou seja, o risco de fuga é presumido da própria condenação, sendo incomum que seja concedido o direito de apelar em liberdade. 

Sistemática oposta é adotada nos casos em que o acusado respondeu ao processo livre, comparecendo a todos os atos processuais, inexistindo qualquer indício de risco para aplicação de sanção.

Admitir a presunção do risco de fuga derivado da própria condenação é aceitar que a sociedade, como um todo, perdeu a confiança no sistema recursal brasileiro. Isso por não acreditar na possibilidade de absolvição em segunda instância.

Portanto, o que se busca com esse dispositivo, é demonstrar o risco para a aplicação da lei penal com base em elementos concretos do caso. Como por exemplo, em casos em que o acusado deixa o país após o crime, não retornando mesmo quando cientificado da existência de investigação criminal.

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Autoria e materialidade 

Com relação à questão da autoria e materialidade como requisito da prisão preventiva, vamos considerar o exemplo de uma pessoa investigada pelo crime de roubo. 

O acusado possui uma longa ficha criminal, sendo reincidente específico e estando liberdade condicional derivada de benefício em processo de execução penal. No caso concreto, houve novamente a imputação de um crime de roubo, sendo realizado o seu reconhecimento por foto (legalidade questionável). 

Ao longo das investigações foi comprovado, de maneira inequívoca, que o acusado se encontrava em outra cidade no mesmo momento do crime e não tinha relação com ele.

Deste exemplo, podemos observar que, embora seja possível se argumentar que a sua liberdade possa representar um risco para a ordem pública, sua custódia cautelar não poderá ser decretada por conta dessa nova acusação. Isso porque foi comprovado na investigação que o averiguado não é o autor do delito. 

Periculum Libertaris

Por fim, temos a necessidade de perigo gerado pelo estado de liberdade do acusado, o chamado periculum libertaris. Trata-se do perigo concreto gerado para a ordem pública, econômica, conveniência da instrução criminal ou aplicação da lei penal; produzido pela manutenção da pessoa em liberdade.

Além disso, já falamos sobre a prisão preventiva só poder ser decretada em razão da impossibilidade de aplicação de outras medidas similares, nos termos do art. 282, parágrafo 6º, do CPP.

Consequentemente, a regra acaba sendo a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, reservando-se a custódia cautelar para casos mais graves ou quando as medidas anteriormente aplicadas não forem seguidas.

Agora, vamos considerar o exemplo de um investigado beneficiado com medida cautelar alternativa à prisão, consistente na liberdade provisória com o uso de tornozeleira eletrônica. 

O averiguado, ao longo das investigações, removeu por diversas vezes o dispositivo, bem como várias vezes deixou de carregá-lo com energia elétrica. 

Outro exemplo, é a decretação da prisão preventiva derivada da violação de medida protetiva estabelecida em crimes relacionados com violência de gênero. No caso, a diferença é a presença de duas bases legais concomitantes para a decretação da custódia cautelar, quais sejam o art. 312 e o art. 313, inciso III, ambos do CPP.

Nos dois exemplos abordados, a custódia cautelar pode ser decretada pelo simples descumprimento de outras medidas cautelares anteriormente aplicadas no caso.

Além disso,, a decretação de prisão preventiva, derivada da violação de outras medidas cautelares, independe:

• da demonstração de perigo concreto derivado da manutenção da liberdade;
• da existência de indícios de autoria e prova de materialidade delitiva;
• bem como independe da tutela da ordem pública, econômica, da instrução criminal e necessidade de aplicação da lei penal.

Isto é, a prisão preventiva decretada em razão da violação de outra medida cautelar, assume o caráter de sanção enquanto consequência jurídica da desobediência a ordem judicial. 

Qual o prazo de duração da prisão preventiva? 

Atualmente, não existe um prazo máximo legalmente previsto para a duração da prisão preventiva. Porém, a manutenção deve ser reanalisada a cada 90 dias pelo magistrado responsável pelo caso, nos termos do art. 316 do Código de Processo Penal. 

Na prática, o que se observa é a revalidação genérica da prisão preventiva com base em suposta “inalteração das circunstâncias fáticas que ensejaram a decretação da custódia cautelar”.

Ou seja, tratando-se de um mero despacho genérico que não vem acompanhado de uma real análise da necessidade concreta da manutenção da custódia cautelar.

Leia também: O que é considerado cárcere privado e qual a pena – Art. 158 CP!

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Perguntas frequentes sobre o tema

Qual o prazo máximo da prisão preventiva?

A prisão preventiva não pode ser uma medida indefinida e deve ser revista periodicamente pelo juiz responsável. De acordo com a legislação brasileira, o prazo limite para sua revisão é de 90 dias.

Em quais casos é permitida a prisão preventiva?

A prisão preventiva é permitida para garantir a ordem pública, a conveniência da instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal. É uma medida excepcional e deve ser proporcional ao caso em questão, considerando riscos à sociedade, interferência na investigação ou possibilidade de fuga.

Qual a diferença entre prisão preventiva e prisão em flagrante?

A prisão em flagrante ocorre no momento do crime ou logo após, enquanto a prisão preventiva é uma medida tomada durante o processo criminal, antes do julgamento, para garantir a ordem pública, a instrução do processo ou a aplicação da lei penal.

Conclusão

No artigo de hoje abordamos a prisão preventiva, falando sobre o seu conceito, funcionamento e hipóteses de aplicação. Além disso, realizamos uma análise detalhada do art. 312 do CPP. 

Os critérios avaliados têm bastante subjetividade, o que dá muito poder de decisão para quem aplica a lei. Ou seja, permite que tenham uma larga margem de interpretação ao aplicá-la. Ao profissional da advocacia que atua na área criminal, cabe conhecer em detalhe os requisitos. 

Dessa forma, por exemplo, tendo ciência da necessidade de comprovar que o seu cliente possui residência e emprego fixo, como forma de excluir ou limitar a presença dos requisitos da prisão preventiva, pode-se obter a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, nos termos do art. 282, parágrafo 6º, do CPP.

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